وحكى في المبسوط (1) قولا ببطلان المسمى، لوجوب مراعاة القيمة في أموالها ففي البضع أولى، وفيه نظر، لأن البضع ليس مالا حقيقة ولا المقصود الأصلي منه المال.
والذي يقتضيه صحيح النظر أنه إن اقتضت المصلحة التزويج بدون مهر المثل صح العقد والمهر ولزم، وإلا كان العقد فضوليا يتوقف على الإجازة بعد البلوغ، لأن صحة تصرفات الولي منوطة بالمصلحة، وبدونها يكون كتصرف الأجنبي، والبضع وإن لم يكن مالا حقيقة لكنه ملحق بالأموال، لمقابلته بها وثبوت ضمان قيمته بمهر المثل في مواضع.
ثم عد إلى عبارة الكتاب واعلم أن قوله: (فيصح العقد وفي صحة المسمى قولان) مقتضاه بطلان المسمى على أحد القولين مع صحة العقد، وعلى هذا فيثبت مهر المثل، لكن ثبوته هل هو بنفس العقد، أو بالدخول كالمفوضة؟ صرح بالأول جماعة، لأن التسمية اقتضت عدم الرضى بإخلاء العقد عن المهر، وفيه بعد، لأن إيجاب شئ بالعقد لم يجر له فيه ذكر، ولم يقع عليه التراضي من الأمور المستبعدة.
قوله: (وكذا لو زوجه بأكثر من مهر المثل، فإن المسمى يبطل، وفي فساد النكاح إشكال ينشأ: من التمسك بالعقد الذي لا يشترط فيه المهر ولا ذكره، ومن بعد الرجوع إلى مهر المثل دون رضاهما وما قنعا به).
إذا زوج الولي المولى عليه الذكر امرأة بأزيد من مهر مثلها، فالمسمى باطل لا محالة، لأنه تصرف مشتمل على إضاعة المال حقيقة: لأن الفرض أن البضع لا يعاد له، بخلاف ما لو عقد للمولى عليها بدون مهر المثل، فإن المسمى لا يبطل على أحد