من النكاح، لأنه يملك به الرقية، والمنفعة والنكاح لا يملك به إلا ضرب من المنفعة، فسقط الأضعف بالأقوى.
وأورد عليه الإشكال بما إذا باع العين المؤجرة من المستأجر، فإنه لا تنفسخ الإجارة مع وجود هذا المعنى.
والتحقيق أن النكاح لا يقتضي ملك المنفعة حقيقة، وإنما يملك به الانتفاع. ولهذا لو وطئت الزوجة بالشبهة لم يستحق الزوج المهر، ولو كانت المنفعة مملوكة لاستحق عوضها، فظهر أن الملك أقوى منه واندفع الإشكال.
وأيضا فإن لوازم الملك والزوجية متضادة، فإن الخدمة حق على المملوكة، والإخدام حق للزوجة إن كانت من أهله، وتضاد اللوازم يفضي إلى تضاد الملزومات، ولا سبيل إلى إبطال الملك الحاصل بنحو الإرث مثلا فتعين فسخ النكاح.
وكذا ليس للحرة أن تنكح عبدها، لا بالعقد ولا بالملك قطعا. ولو ملكت زوجها انفسخ النكاح لمثل ما ذكرناه، فإنها تطالبه بالسفر إلى المشرق لأنه عبد، وهو يطالبها بالسفر معه إلى المغرب لأنها زوجة، وإذا دعاها إلى فراشه بحق النكاح بعثته في حوائجها بحق الملك، وإذا تعذر الجمع بطل الأضعف وثبت الأقوى.
وروى ابن بابويه في الفقيه عن ابن عباس وعبيد عن أبي عبد الله: في امرأة كان لها زوج مملوك فورثته فأعتقته هل يكونان على نكاحهما؟ قال: " لا، ولكن يحدثان نكاحا آخر " (1).
قوله: (وإنما يحل العقد على مملوكة الغير بشرط إذنه وإذن الحرة إن كانت تحته وإن كانت رتقاء، أو كتابية، أو غائبة، أو هرمة، أو صغيرة، أو