فرع: إذا تحرر بعض المملوك كان كالحر في تحريم نكاح الأمة، ولو كان بعض الأمة رقيقا فهي كالأمة في تحريم نكاحها بالحرة إلا بإذنها، وفي تحريم نكاحها إلا مع الشرطين، وإذا وجدها من يسوغ له نكاح الأمة فهل يتعين نكاحها، أم يجوز التخطي إلى الأمة؟ فيه وجهان.
قوله: (وفي اشتراط عدم الطول وخوف العنت خلاف، فإن شرطناهما وقدر على حرة رتقاء، أو غائبة غيبة بعيدة، أو كتابية، أو من غلت في المهر إلى حد الإسراف جاز نكاح الأمة).
أي: وفي اشتراط عدم الطول وخوف العنت في نكاح الحر المسلم للأمة بالعقد، وكذا الكتابي الحر خلاف سبق بيانه في المحرمات، فإن شرطناهما - وهو الأصح - وقدر على حرة من المذكورات جاز نكاح الأمة عند المصنف، وتنقيح البحث في مسائل:
الأولى: أن يقدر على نكاح حرة يتعذر وطؤها قبلا لكونها رتقاء أو قرناء ونحو ذلك، وفي جواز نكاح الأمة حينئذ وجهان:
أحدهما: العدم، لأنه قادر على بعض الاستمتاعات، فإن الوطء في الدبر على القول بجوازه، والتفخيذ، وأمثال ذلك ينكسر به الشهوة ويندفع به خوف العنت.
والآخر: الجواز، لأن المشتهى طبعا هو الوطء في القبل، ويؤيده أن الغرض الأصلي من النكاح - وهو النسل الذي به بقاء النوع - لا يحصل به.
والجواز أقوى، لأن خوف العنت لا يندفع بهذا القدر من الاستمتاع، إذ المشتهى طبعا غيره، وموضع الوجهين ما إذا لم يمكن علاجها بحيث يندفع المانع، فإن أمكن فلا بحث في عدم الجواز.