ظاهر كلام ابن إدريس (1)، واختاره هنا وفي التحرير (2)، وهو الأصح، لأن عدم صلاحية المسمى لئن يكون صداقا يقتضي بطلان التسمية فيصير العقد خاليا منها، فيجب بالوطء مهر المثل، لأنه قيمة البضع.
والثاني: إنه يجب قيمة الخمر أو الخنزير عند مستحليه والحر على تقدير العبودية، اختاره بعض الأصحاب (3)، ووجه بأن الزوجين لما ذكرا في العقد عوضا كان مقصودهما ذلك العوض دون قيمة البضع وهو مهر المثل، ولذلك العوض خصوص وهو عينه، وعموم وهو ماليته باعتبار مقابلته بالبضع وهو متقوم، فإذا لم يمكن اعتبار عينه يعتبر ذكره في المالية فلا يلغو التقدير بذلك القدر وإن الغي التعيين، فيقدر مالا ويجب قيمته على ذلك التقدير.
ورد بأن تقدير المالية فيما يمتنع ماليته تقدير للمحال، فيلغو التقدير كما يلغو التعيين، وفيه نظر، لأنه لا يلزم من كونه تقدير للمحال إلغاؤه وعدم لحظه في تقدير الواجب من العوض المالي، كما يقدر الحر عبدا في الحكومة ليؤخذ الأرش من الدية تلحظ القيمة على تقدير العبودية.
ويمكن رده بوجه آخر وهو: إنه لما بطل تعيينه لم يكن اعتبار ماليته بسبب مقابلته للبضع مستلزما لوجوب قيمته، لأن وجوب المال المخصوص عوضا إنما يكون بذكره في العقد فيجب مهر المثل.
وفرق الشيخ في موضع في المبسوط بين الحر والخمر، بأن الحر ليس مالا أصلا، ومالية الخمر منتفية للمسلم لا عليه للذمي ولا للذمي على مثله، فنقل عن بعضهم