ينقض البناء، أو يشق الجدار، أو يكسر الجذع مع سلامة الأعيان، فإن الشفيع بالخيار بين الأخذ بكل الثمن وبين الترك، لأن المشتري إنما تصرف في ملكه تصرفا يسوغ له شرعا، فلا يكون مضمونا عليه، والفائت من المبيع لا يقابل بشئ من الثمن فلا يستحق الشفيع في مقابله شيئا، كما لو تعيب المبيع في يد البائع فإن المشتري يتخير بين الفسخ وبين الأخذ بجميع الثمن عند بعض علمائنا. وفيه نظر، فإن المشتري وإن تصرف في ملكه إلا أن حق الشفيع قد تعلق به، فيكون ما فات منه محسوبا عليه، كما يحسب عليه عين المبيع، ولا استبعاد في تضمين المالك ما يجني على ملكه إذا تعلق به حق الغير كالرهن إذا جنى عليه الراهن. وقد سبق في كتاب البيع وجوب الأرض على البائع إذا تعيب المبيع في يده، فينبغي أن يكون هنا كذلك، وقد نبه كلام المصنف في التذكرة على ذلك (1).
الثانية والثالثة: أن يكون ذلك بغير فعل المشتري مطلقا، أي: سواء طالب الشفيع بالشفعة أم لا، فإنه لا شئ على المشتري بل يتخير الشفيع بين الأخذ بمجموع الثمن والترك. وتقريبه مع ما سبق: أن ذلك ليس بفعل المشتري وملكه غير مضمون عليه.
وجوابه مع النقض بما إذا تلف بعض المبيع، والذي يقتضيه النظر ثبوت الأرش في الصورتين أيضا، وكلام المصنف في التذكرة مطابق لذلك، فإنه فرض المسألة فيما إذا تعيب الشقص من غير تلف شئ من العين، من غير تقييد بكون ذلك بفعل المشتري وكونه بعد المطالبة وعدمه، ثم حكى قول بعض الأصحاب بوجوب الأرش بمثل هذا التعيب في المبيع ولو كان في يد البائع، ثم قال: فينبغي أن يكون هنا كذلك (1)، وهذا متجه.