إشكال ينشأ: من وجود العيب في يد الغاصب، والأصل عدم التقدم، فكان القول قول المالك. ومن أن الغاصب غارم مدعى عليه بزيادة القيمة وهو ينكرها فالقول قوله، وهذا قول الشيخ رحمه الله، وفرق بين هذه وبين ما إذا كان الاختلاف بعد موت العبد (1)، وهو السابق في قول المصنف: (أما لو ادعى الغاصب عيبا تنقص به القيمة...) فإنه اعترف بتقديم قول المالك في هذه، بأن الأصل في العبد السلامة حتى يعرف العيب، بخلاف ما إذا كان حيا فإن العور موجود مشاهد فالظاهر أنه لم يزل: والأصح عدم الفرق بين المسألتين فيقدم قول المالك وهو مختار ابن إدريس (2)، ووجهه ما سبق.
قوله: (أو غصبه خمرا وادعى المالك تخلله عند الغاصب وأنكر الغاصب).
إذا غصبه خمرا ثم طرأ التلف، فادعى المالك تخللها عند الغاصب قبل التلف، وأنكر الغاصب ذلك قدم قول الغاصب بيمينه، لأن الأصل براءة ذمته (3) وشغلها يتوقف على الثبوت، والأصل عدم التخلل قبل التلف أيضا، وكان على المصنف أن يقول: تخللها بالتأنيث.
واعلم أن هذا إنما يكون في الخمر المحترمة، لأنها إذا تخللت في يد الغاصب تكون للمالك كما سبق، أما غيرها فإن الغاصب يملكها بتخللها عنده كما سبق بحدوث الملك في يده، ولا أولوية للأول.
وقد صرح في التذكرة بذلك فقال: ولو غصبه خمرا محترمة إلى آخره،