فإن قيل: تخليص ما يبقى من القدر بعد الكسر أيضا يحصل بذلك فيكون الأرش عليهما. نعم لو لم يبق لمكسور القدر قيمة كان الإتلاف لمحض تخليص الدابة، ومثله إخراج الفصيل من البيت، لأنه تعطيل بعض جوانبه بكونه فيه.
قلنا: ذلك غير مقصود بل هو حاصل بالتبع، وإنما المقصود بالقصد الأول خلاص الحيوان، وفيه ما فيه.
ولو فرطا معا كسرت القدر أيضا وضمن صاحب الدابة، لأنه لمصلحته كما لو لم يفرطا، ذكره في التذكرة (1). وهذه كلها مذكورة استطرادا، فإن ذلك لو كان مع الغصب لكان الضمان على الغاصب.
فرع:
قال في التحرير في مسألة ما إذا ابتلع حيوان جوهرا، ومسألة الفصيل وما معه: أنه لو قال من عليه الضمان: أنا أتلف مالي ولا أغرم شيئا فله ذلك (2).
وفيه نظر، لأنه إذا وجب عليه تخليص مال الغير في صورة التفريط كيف يستقيم ذلك.
قوله: (ولو نقصت قيمته بعيب، ثم زال العيب في يد الغاصب فلا ضمان مع بقاء القيمة).
أي: بعد الزوال، ويجئ هنا الإشكال السابق، من أن الزائل لا ينجبر بالعائد لكونهما مالين للمالك، ولأن العيب موجب للأرش فأي دليل يدل على سقوطه.