فلا يسوغ قبل ذلك، لما فيه من الإضرار بالمشتري، ولا يستحق البائع على المشتري أجرة لذلك، لأن الإبقاء إلى أوان الانتفاع من مقتضيات العقد.
وهنا إشكال، وهو: أن الفرخ إن شمله اسم الشجرة وجب إبقاؤه كالشجرة، وإن لم يشمله لم يجب إبقاؤه وقتا ما، بل يزال حالا كما لو نبت حب الغير في أرض آخر.
ويمكن الجواب بأن اسم الشجرة لا يتناوله، فمن ثم لا يجب إبقاؤه دائما، لكن لا تجوز إزالته حالا، لأنه من نماء الشجرة، فهو كثمرتها، فإنها وإن لم تدخل في مسماها، لكن يجب إبقاؤها إلى أوان البلوغ عرفا، ثم تسوغ الإزالة، ولو شرط إبقاء الفرخ دائما فلا بحث في وجوبه.
فائدة:
ذكر في الدروس دخول الفراخ في بيع الشجرة بالشرط بصيغة (1)، قيل:
وهو يشعر بتردده في ذلك، وكأنه ينظر إلى أنها جزء باعتبار حصولها من أصول الشجرة الداخلة في مسماها.
ويمكن رد هذا، بأنها وإن نمت من أصول الشجرة، إلا أن العرف اقتضى خروجها عن الجزئية، وعدها شجرة أخرى، هذا إذا لم تكن نابتة في نفس المغرس، أما إذا نبتت ففيه الإشكال.
قوله: (وليس له الإبقاء في المغرس ميتة، إلا أن تستخلف عوضا من فراخها المشترطة).
الاستثناء هنا من محذوف، أي: وليس له إبقاء الشجرة في المغرس بعد موتها في حال، إلا في حال استخلافها عوضا من فراخها بشرط أن يكون مشترط