المصنف بأن الجناية آكد من الرهن لان العبد المرهون إذا جنى بيع في الجناية وبطل الرهن فإذا كان الرهن يمنع صحة البيع فالجناية أولى وأجاب الأصحاب عن الزام المزني للشافعي بأن البيع فيه قولان (فان قلنا) البيع جائز فالعتق أول (وان قلنا) البيع لا يجوز ففي العتق الأقوال الثلاثة التي في المرهون فليس العتق متفقا عليه حتى يقاس عليه (قلت) وهذا الجواب فيه نظر فان المزني ما أراد قياس البيع على العتق ابتداء من عند نفسه حتى يرد عليه بالخلاف فيه بل لما قاس الشافعي عليه استدل من كلام الشافعي على أنه يجوزه فألزمه بتجويز البيع والطريق في الجواب على هذا التقرير أن كلام الشافعي يقتضى أن يكون قائل القول الأول يرى العتق جائزا فشبه به البيع إما بطريق التشبيه واما بطريق القياس عند ذلك القائل والشافعي قد قال إن القول الثاني قوله وسكت عن العتق فلا يلزمه أنه هو جازم أو مرجح لجواز العتق حتى يلزم به ولعل هذا مراد الأصحاب بجوابه (وأما) قول المزني إن الشافعي سوى بين البيع والعتق في الرهن في الابطال فليسو بينهما هنا يعني وقد قال بصحة العتق فليقل بصحة البيع لتحصل التسوية وأجاب الأصحاب بجوابين (أحدهما) أن الشافعي لم يسو بينهما في الرهن بل خالف بينهما لان البيع في المرهون يبطل قولا واحدا وفى عتقه ثلاثة أقوال فكذا بحيث يختلف هذا الجواب (الثاني) أن هذا الاستدلال بالعكس ولا يلزم الجواب عنه هكذا قال الشيخ أبو حامد وفيه نظر لان قياس العكس على هذه الصورة صحيح لأنه لو لم يصح بيع الجاني لما صح عتقه كالرهن فانا نقيس الجاني على المرهون في التسوية بينهما ثم التسوية بينهما إما في المنع ولم نقل به لتجويزه العتق فليكن في الجواز وأجاب هذا انا نمنع أنه لم يقل به لما تقدم أنه ليس في كلام الشافعي تصريح على القول الثاني بجواز العتق - قال الأصحاب ولا يلزم من جواز العتق جواز البيع لان الآبق والمغصوب والمجهول والمبيع قبل القبض يجوز عتقهم ولا يجوز بيعهم وقال الماوردي ان قياس العكس قال به أكثر الفقهاء وان خالفهم أكثر المتكلمين وهو اثبات بعض حكم الأصل في الفرع باعتبار علة (قلت) ومن المانعين من الاحتجاج بقياس العكس أبو حامد الأسفرايني كذلك نقل عنه أبو الوليد التاجي في الأصول فلذلك منع هنا على طريقته وفرق القاضي حسين بينه وبين المرتد بأن المرتد مملوك منتفع به ارتكب كبيرة واستحق بها عقوبة الله تعالى فلم يزل بها ملك المالك عنه ولا تدفع المزاحمة فيما يحدث بالشراء وهو الملك لكونه مملوكا لمالكه يعني والمستحق