الراهن المرهون فأما إذا تصرف فيه برضا البائع نظرت فإن كان عتقا نفذ لأنهما رضيا بامضاء البيع وإن كان بيعا أو هبة ففيه وجهان (أحدهما) لا يصح لأنه ابتدأ بالتصرف قبل أن يتم ملكه (والثاني) يصح لان المنع من التصرف لحق البائع وقد رضى البائع) * (الشرح) قوله لأنه عقد معاوضة يوجب الملك احترز بالمعاوضة عن الهبة فإنها لا تملك بالعقد بل بالقبض وعن الوصية (وبقوله) يوجب الملك عن الكتابة فإنها عقد معاوضة لكن لا توجب الملك فان العبد لا يملك نفسه ابدا وإنما فائدة عتقه تقدم ملك فيه (وقوله) فأشبه عتق المرهون يعني على أصح الأقوال الثلاثة المشهورة فيه (وقوله) ثبت للغير فيه حق هذا مما أنكره بعض أهل العربية على الفقهاء وغيرهم فقال لفظة غير لا تدخل عليها الألف وكذا كل وبعض وجوزه آخرون وقد أوضحته في تهذيب الأسماء واللغات (أما) الأحكام فقال أصحابنا في ملك المبيع في زمن خيار المجلس وخيار الشرط ثلاثة أقوال مشهورة ذكرها المصنف بدليلها (أحدها) أنه ملك المشتري ينتقل إليه بنفس العقد ويكون الثمن ملكا للبائع قال الماوردي وهذا نصه في باب زكاة الفطر (والثاني) انه باق على ملك البائع ولا يملكه المشترى الا بعد انقضاء الخيار من غير فسخ ويكون الثمن باقيا على ملك المشتري قال الماوردي وهذا نصه في الام (والثالث) موقوف فان تم البيع حكمنا بأنه كان ملكا للمشتري بنفس العقد وإلا بان ان ملك البائع لم يزل وهكذا يكون الثمن موقوفا على هذا القول وفى موضع الأقوال ثلاث طرق حكاها المتولي وغيره (أحدها) أنه إذا كان الخيار لهما اما بالشرط وإما بالمجلس (أما) إذا كان لأحدهما فالمبيع على ملكه لأنه ملك التصرف (والطريق الثاني) أنه لا خلاف في المسألة بل إن كان الخيار للبائع فالملك له وإن كان للمشترى فله وإن كان لهما فموقوف وتنزل الأقوال على هذه الأحوال (والثالث) طرد الأقوال في جميع الأحوال وهو الأصح عند عامة الأصحاب منهم العراقيون والحليمي هذا نقل الرافعي * وقال امام الحرمين طرد الأئمة الأحوال الثلاثة فيه إذا كان لهما أو لأحدهما قال وقال بعض المحققين إن كان الخيار لهما ففيه الأقوال وإن كان الخيار للمشترى فالأصح أن الملك له وإن كان الخيار للبائع (فالأصح)
(٢١٣)