أبي حنيفة والقيمة عند صاحبيه وهو عندهم مملوك للمشترى ملكا ضعيفا كما قالوا في غيره من البيوع الفاسدة واحتجوا بحديث النهى عن بيع وشرط وبحديث (كل شرط ليس في كتاب الله فهو باطل) وسنوضحهما قريبا إن شاء الله تعالى * واحتج أصحابنا بحديث عائشة في قصة بريرة رضي الله عنهما فان النبي صلى الله عليه وسلم أذن لها في شرائها بشرط العتق (فان قيل) إنما كان بشرط الولاء (قلت) الولاء يتضمن اشتراط العتق (فان قيل) فبريرة كانت مكاتبة والمكاتب لا يصح بيعه على الصحيح (قلنا) هو محمول على أنها عجزت نفسها وفسخ أهلها الكتابة ولان للعتق قوة سراية فاحتمل اشتراطه في البيع بخلاف غيره (واما) الحديثان اللذان احتجوا بهما فعامان مخصوصان بما ذكرناه * * قال المصنف رحمه الله * (فان شرط ما سوى ذلك من الشروط التي تنافى مقتضى البيع بان عبدا بشرط أن لا يبيعه أو لا يعتقه أو باع دارا بشرط أن يسكنها مدة أو ثوبا بشرط أن يخيطه له أو فلعة بشرط أن يحذوها له بطل البيع لما روى عن النبي صلى الله عليه وسلم (أنه نهى عن بيع وشرط) وروى (أن عبد الله ابن مسعود اشترى جارية من امرأته زينب الثقفية وشرطت عليه أنك ان بعتها فهي لي بالثمن فاستفتى عبد الله عمر رضي الله عنهما فقال لا تقربها وفيها شرط لاحد) وروى أن عبد الله اشترى جارية واشترط خدمتها فقال له عمر رضي الله عنه لا تقربها وفيها مثنوية ولأنه شرط لم يبن على التغليب ولا هو من مقتضى العقد ولا من مصلحته فأفسد العقد كما لو شرط أن لا يسلم إليه المبيع فان قبض المبيع لم يملكه لأنه قبض في عقد فاسد فلا يوجب الملك كالوطئ في النكاح الفاسد فإن كان باقيا وجب رده وان هلك ضمنه بقيمته أكثر ما كانت من حين القبض إلى حين التلف ومن أصحابنا من قال يضمن قيمته يوم التلف لأنه مأذون في امساكه فضمن قيمته يوم التلف كالعارية وليس بشئ لأنه قبض مضمون في عين يجب ردها فإذا هلكت ضمنها بأكثر ما كانت من حين القبض إلى حين التلف كقبض الغاصب ويخالف العارية فان العارية مأذون في اتلاف منافعها ولان في العارية لو رد العين ناقصة بالاستعمال لم يضمن ولو رد المبيع ناقصا ضمن النقصان وان حدثت في عينها زيادة بأن سمنت ثم هزلت ضمن ما نقص لان ما ضمن عينه ضمن نقصانه كالمغصوب ومن أصحابنا من قال لا يضمن لان البائع دخل في العقد ليأخذ بدل العين دون الزيادة والمنصوص هو الأول وما قاله هذا القائل يبطل بالمنافع فإنه لم يدخل في العقد ليأخذ بدلها ثم تستحق * فإن كان لمثله أجرة لزمه الأجرة للمدة التي أقام في يده لأنه
(٣٦٧)
