وإذا قلنا بالمذهب أنه لا يكون تمليكا فقبضه القابل كان مضمونا عليه على المذهب وقيل فيه وجهان كالهبة الفاسدة فان في المقبوض بها وجهين (أحدهما) انه مضمون (وأصحهما) لا والصحيح هنا الضمان قطعا * (فرع) قال المتولي لو قال وهبت لك هذا بألف أو هذا لك هبة بألف فقبل هل ينعقد هذا العقد هذا فيه خلاف مبنى على قاعدة وهي ان الاعتبار في العقود بظواهرها أم بمعانيها وفيه وجهان (أحدهما) الاعتبار بظواهرها لأن هذه الصيغ موضوعة لإفادة المعاني وتفهيم المراد منها عند اطلاقها فلا تترك ظواهرها ولهذا لو استعمل لفظ الطلاق وأراد به الظهار أو عكسه تعلق باللفظ دون المنوي ولان اعتبار المعني يؤدى إلى ترك اللفظ ولأنا أجمعنا على أن ألفاظ اللغة لا يعدل بها عما وضعت له في اللغة فيطلق اللفظ لغة على ما وضع له فكذا ألفاظ العقود ولأن العقود تفسد باقتران شرط مفسد ففسادها بتغير مقتضاها أولى (والوجه الثاني) ان الاعتبار بمعانيها لان الأصل في الامر الوجوب فإذا تعذر حمله عليه حملناه على الاستحباب وأصل النهى التحريم فإذا تعذر حمله عليه حملناه على كراهة التنزيه وكذا هنا إذا تعذر حمل اللفظ على مقتضاه يحمل على معناه ولان لفظ العقد إذ أمكن حمله على وجه صحيح لا يجوز تعطيله ولهذا لو باعه بعشرة دراهم وفى البلد نقود أحدها غالب حملناه على الغالب طلبا للصحة قال المتولي ويتفرع على هذه القاعدة مسائل (منها) المسألة الأولى وهي إذا قال وهبته لك بألف فان اعتبرنا المعني انعقد بيعا وان اعتبرنا اللفظ فسد العقد فإذا حصل المال في يده كان مقبوضا بحكم عقد فاسد (ومنها) لو قال بعتكه ولم يذكر ثمنا فان اعتبرنا المعني انعقد هبة والا فبيع فاسد (ومنها) لو قال أسلمت هذا الدينار أو دينارا في هذا الثوب فان اعتبرنا المعني انعقد بيع عين والا فهو سلم فاسد والله أعلم * (فرع) إذا كان العقد بين بائع ووكيل المشتري فليقل البائع له بعتك ويقول الوكيل اشتريت وينوى موكله فيقع العقد للموكل وان لم يسمه فلو قال البائع بعت موكلك فلانا فقال الوكيل اشتريت له لم يصح العقد على المذهب وبه قطع الجمهور وفيه وجه ضعيف أنه يقع العقد للوكيل والصواب الأول لأنه لم يجر بينهما تعاقد قال أصحابنا وهذا بخلاف النكاح فان
(١٧٢)