مستقيمة الحيض وإن كانت مسترابة وفي سنها من تحيض استبرأها بخمسة و أربعين يوما ثم يطأها إن شاء، فإن لم يكن وطئها العبد كان له وطؤها في الحال.
فإن باعهما كان الذي يشتريهما بالخيار بين إمضاء العقد وفسخه، فإن رضي بالعقد كان حكمه حكم المولى الأول وإن أبي لم يثبت بينهما عقد على حال.
وإن باع المولى أحدهما كان ذلك أيضا فراقا بينهما ولا يثبت العقد إلا أن يشاء هو ثبات العقد على الذي بقي عنده ويشاء الذي اشترى أحدهما ثباته على الذي اشتراه، فإن أبي واحد منهما ذلك لم يثبت العقد، وإن رزق منهما أولادا كانوا رقا لمولييهما.
ومتى أعتقهما جميعا كانت الجارية بالخيار بين الرضا بالعقد الأول وبين إبائه، فإن رضيت كان ماضيا وإن أبت كان مفسوخا.
هذا أجمع أورده شيخنا أبو جعفر في نهايته فحكيناه عنه هاهنا، والذي يقوى في نفسي أنه إذا زوج الرجل عبده أمته فإن السيد لا يجب عليه أن يعطيها شيئا، وإن هذا الفعال من المولى إباحة للعبد فرج جاريته دون أن يكون ذلك عقد نكاح وإن سمي تزويجا وعقدا فعلى طريق الاستعارة والمجاز، وكذلك تفريق المولى بينهما يأمر العبد باعتزالها أو أمرها باعتزاله سمى طلاقا مجازا، لأنه لو كان طلاقا حقيقيا لروعي فيه أحكام الطلاق وشروطه وألفاظه ولا كان يقع إلا أن يتلفظ به الزوج لأن الرسول ع قال: الطلاق بيد من أخذ بالساق، وهذا قد وقع ممن لم يأخذ بالساق وهو المولى، وهذا أدل دليل وأصدق قيل على أن هذا العقد والفعال من المولى إباحة للعبد وطء جاريته لأنه لو كان عقد نكاح لروعي فيه الإيجاب والقبول من موجب وقابل، ولا يصح ذلك بين الانسان وبين نفسه وكان يراعى فيه ألفاظ ما ينعقد به النكاح، وأيضا العقد حكم شرعي يحتاج إلى دليل شرعي ولا يرجع في مثل ذلك إلى أخبار الآحاد التي لا توجب علما ولا عملا، وإن كان شيخنا أبو جعفر رحمه الله أورد ذلك في نهايته فعلى طريق الإيراد لأجل الرواية لئلا يشذ شئ من الروايات على ما اعتذر لنفسه في عدته دون الاعتقاد والعمل بصحته، وكتاب الله تعالى خال من ذلك والسنة المقطوع بها كذلك، والإجماع فغير منعقد بذلك والأصل براءة الذمة وبقي الحكم المدعي إلى أن يقوم بصحته دليل قاطع للأعذار فحينئذ يجب المصير إليه