فكما تقدم، ولو تزوج لا على أنها حرة ولا شرطها فلا خيار).
هنا مسألتان:
الأولى: إذا تزوج امرأة على أنها حرة ولم يشترط ذلك في العقد، فحكمها حكم من شرط حريتها في العقد صرح بذلك المصنف في هذا الكتاب.
وذهب الشيخ في المبسوط إلى أنه إن اشترط الحرية في العقد ثبت الخيار، لظهور الرقية، وإلا كان النكاح ماضيا (1)، وكلام باقي الأصحاب محتمل، لأن عبارة الأكثر إذا تزوجها على أنها حرة.
وظاهر هذه العبارة لا يمتنع أن يراد به الاشتراط في العقد لكنه مع ذلك محتمل بجريان العقد عليه قبله، وأرادته من غير أن يتعرض إليه في العقد، وكذا عبارة المصنف في التحرير (2)، وعندي في ذلك تردد.
إذا عرفت ذلك فاعلم أنه يتحقق من تزوجها على ذلك بأن يقول المتولي للنكاح في معرض الترغيب فيه للزوج: فلانة حرة فتزوجها، ونحو ذلك، ثم يترتب عليه تزويجها، بخلاف ما لو أخبر بذلك لا للتزويج فاتفق تزويج السامع بها، أو أخبر به للتزويج لكن لغير الزوج على ما ذكره المصنف في الضابط سابقا.
ويلوح من إطلاق عبارة المصنف أنه لا دخل لاتصال العقد بهذا القول وانفصاله عنه في ثبوت التدليس وعدمه، وهو متجه بل ينبغي أن يكون المعتبر كون ذلك له دخل في حصول النكاح.
وظاهر قول المصنف: (فكما تقدم) ثبوت خيار الفسخ مع صحة النكاح