وذهب المصنف هنا وفي المختلف (1) وغيرهما (2) إلى أنه إن شرط في العقد ذلك كان له الفسخ، وإلا فلا وهو الأصح.
لنا عموم قوله تعالى: * (أوفوا بالعقود) * (3).
وجه الاستدلال به: أما مع الشرط فظاهر، لأنه جزء من العقد. وأما مع عدمه، فلأنه خارج عنه، وإنما يجب الوفاء بالعقد لا بما خرج عنه.
وقوله عليه السلام: " المؤمنون عند شروطهم " (4).
وجه الاستدلال به: أنه يدل على استحقاق المشروط، فإذا انتفى فقد انتفى بعض المعقود عليه، وبفواته يثبت الخيار حيث لم يقتض البطلان، ولأن الشرط يقلب العقد اللازم جائزا، وإلا انتفت فائدته وهو معلوم البطلان.
أما مع عدم الاشتراط في العقد فلا فسخ وإن ذكر قبل العقد وجرى العقد، لأن الأصل في النكاح اللزوم، وثبوت الخيار يحتاج إلى دليل، ولم يثبت كون ذلك موجبا للفسخ فيجب التمسك بالأصل.
احتج الشيخ ومن تابعه بما رواه محمد بن مسلم عن الباقر عليه السلام قال:
سألته عن رجل خطب إلى رجل بنتا له عن مهيرة، فلما كان ليلة دخولها على زوجها أدخل عليه بنتا له أخرى من أمة، قال: " ترد على أبيها وترد عليه امرأته ويكون مهرها على أبيها " (5): قال في المختلف في وجه الاستدلال بالرواية للشيخ: فإذا كان ضامنا في هذه الصورة كان ضامنا في المتنازع، لعدم التفاوت.
ولقائل أن يقول: إن الذي أراده الشيخ أمران: