أقول: ينشأ من أنه قد استقر ملكه عليه ولأنه ينافي البدلية إذ ما لا يستقر عليه الملك لا يصلح أن يكون بدلا قهريا شرعا لما يستقر عليه الملك ولأنه قد لا يرغب المعاملون فيه (ومن) أنه للحيلولة وقد زالت والأول أولى لأن الغاصب يؤخذ بأشق الأحوال.
قال دام ظله: وكذا المتصل فيضمنه الغاصب لو زال وكذا المتصل والمنفصل على إشكال إذا تجدد بعد دفع البدل.
أقول: ينشأ من أنه لم يدخل تحت يده التي هي سبب الضمان (ومن) برائته من العين فأولى من النماء (ومن) أنه سبب تلفه على المالك ولأنه لو كان في يد الغاصب لضمنه وكلما يضمنه الغاصب باليد يضمنه إذا خرج المغصوب في يده لا إلى المالك أو من يقوم مقامه قال دام ظله: ولو جنى العبد المغصوب فقتل قصاصا (إلى قوله) ويحتمل أرش اليد وأكثر الأمرين.
أقول: ذكر المصنف وجه الأول وهو أن الطرف تلف بسبب غير مضمون فلا يضمن أما الأولى فلأنه بحق وجب شرعا وهو القصاص وأما الثانية فظاهرة لكن الغاصب يضمن نقص المالية باليد وهو ما زاد على مقدار (مقدر - خ) الطرف (ووجه الثاني) إن يد الغاصب في الضمان كالجناية بلا شك بل أشد (ووجه الثالث) إنه يضمن بها كضمان الأموال كما تقدم وهذا هو الأصح (والجواب) عن الأول بالمنع من غير كونه غير مضمون عليه لأنه تلف ملكه في يد الغاصب لا بحق سبق عليه.