العلماء في حصول الملك له فان أبا حنيفة رحمه الله يقول في هذه الحال إنه يملكها ملكا حقيقيا فصار كالوطئ في النكاح بالأولى ونحوه قال إمام الحرمين ويجوز أن يقال يجب الحد لان أبا حنيفة لا يبيح الوطئ فإن كان يثبت الملك بخلاف الوطئ في النكاح بالأولى فحيث قلنا لاحد ويجب المهر فإن كانت ثيبا وجب مهرها وإن كانت بكرا وجب مهر بكر وأرش البكارة أيضا (أما) أرش البكارة فلانه أتلفها بغير حق (وأما) مهر البكر فلانه وطئ بكرا بشبهة هكذا صرح بوجوب مهر بكر مع أرش البكارة في هذا الموضع الشيخ أبو حامد والماوردي والقاضي أبو الطيب والمحاملي وسائر المتقدمين وصاحب البيان والرافعي وغيرهما من المتأخرين ونقله القاضي أبو الطيب وغيره عن نص الشافعي * قال القاضي والأصحاب (فان قيل) هذا يؤدى إلى ضمان البكارة مرتين (قلت) الا أنه أتلف جزء من بدنها بغير اذن من له الاذن فلزمه أرشه ووطئها بكرا فحصل له كمال اللذة فلزمه مهر بكر ولا يتداخلان لأنهما وجبا بشيئين مختلفين لان الأرش يجب باتلاف الجزء وهو سابق لتغييب الحشفة الموجب للمهر (فان قيل) إذا فصلتم اتلاف البكارة عن الوطئ فيجب أرش بكارة ومهر ثيب لان تغييب كمال الحشفة صادفها ثيبا فصار كما لو أزال بكارتها بإصبعه ثم وطئها فإنه يلزمه أرش البكارة ومهر ثيب قال أصحابنا (فالجواب) أنه حصل له لذة جماع بكر ويسمى واطئ بكر بخلاف مسألة الإصبع (فان قيل) فقد نص الشافعي والأصحاب على أنه لو تزوج امرأة نكاحا فاسدا ووطئها وهي بكر لزمه مهر مثلها بكرا ولا يلزمه مع أرش البكارة مع أنه لا يستحق اتلاف بكارتها بخلاف المنكوحة نكاحا صحيحا (فالجواب) أن اتلاف البكارة مأذون فيه في النكاح الفاسد كما أنه مأذون فيه في النكاح الصحيح بخلاف البيع الفاسد فإنه لا يلزم منه الوطئ فهي في النكاح الفاسد كمن قالت لانسان اذهب بكارتي بإصبعك وكمن قال لغيره اقطع يدي أو أتلف سوأتي فلا ضمان والله سبحانه أعلم * فان أحبلها فالولد حر للشبهة وهل عليه ولاء فيه وجهان حكاهما الدارمي (الصحيح) لا ولاء لأنه انعقد حرا وبهذا قطع القاضي أبو الطيب والجمهور فان خرج الولد حيا لزمه قيمته يوم الولادة لأنه صار حرا بظنه فأتلف رقه على مالك الأمة وتستقر عليه القيمة فلا يرجع بها على البائع بخلاف ما لو اشترى جارية فاستولدها فخرجت مستحقة فإنه يغرم قيمة الولد ويرجع بها على البائع لأنه غره بخلاف مسألتنا قال المصنف والأصحاب ولا تصير الجارية أم ولد للواطئ في الحال لأنه لا يملكها فان ملكها بعد ذلك ففي مصيرها أم ولد القولان
(٣٧١)