لا لتحريمها، ولهذا يحل بإذن المرتهن في وطئها، ولأنه يقدر على فكها متى شاء واسترجاعها إليه (1).
وفيه: أنه يحل وطء المبيعة والموهوبة أيضا بإذن المبتاع والمتهب، وقد لا يستبد بالقدرة على الفك، ولا يكفي القدرة المطلقة لتحققها في العقود المخرجة عن الملك أيضا.
وقطع بكفاية الكتابة - وفاقا للمبسوط (2) - لأنها حرمت عليه بسبب لا يقدر على رفعه، وحكى خلافه عن بعض العامة مستدلا بأنه بسبيل (3) من استباحتها بالتعجيز (4).
* (فإن وطأ الثانية أيضا قبل اخراج الأولى قيل) * في التهذيب (5) والمهذب (6) والنهاية (7) والجامع (8): * (إن كان عالما بالتحريم حرمت الأولى حتى تموت الثانية أو يخرجها عن ملكه لا للعود إلى الأولى، فإن أخرجها لذلك لم تحل الأولى) * وإن كان جاهلا حلت الأولى إذا أخرجت الأخرى عن ملكه على كل حال، وهو مختار المختلف (9).
أما الاشتراط بالإخراج عن الملك لا بنية العود فلأخبار كثيرة كصحيح محمد ابن مسلم سأل أبا جعفر (عليه السلام) عن رجل عنده أختان مملوكتان، فوطأ إحداهما ثم وطأ الأخرى، قال إذا وطأ الأخرى فقد حرمت عليه الأولى حتى تموت الأخرى، قال: قلت: أرأيت إن باعها أتحل له الأولى؟ فقال:
إن كان باعها لحاجة ولا يخطر على باله من الأخرى شئ فلا أرى بذلك بأسا، وإن كان يبيعها ليرجع إلى الأولى فلا ولا كرامة (10). ونحو منها حسنة الحلبي