وهل يجري التقبيل وغيره من الاستمتاعات مجرى الوطء؟ فيه إشكال ينشأ:
من دلالته على الميل الدال على الرضى، ومن أصالة البقاء والتوقف في هذه الدلالة، ولا ريب أن هذا إنما يكون مع عدم منافاة، التراخي، كما لو أكرهه مكره على عدم الاختيار، ثم في هذا البحث أمور:
الأول: المهر الواجب هنا هو المسمى لا محالة، لأن النكاح صحيح، فإن ثبوت الخيار فرع صحة العقد في نفسه، وقال الشيخ في المبسوط: إن كان الفسخ بالمتجدد بعد الدخول فالواجب المسمى، لأن الفسخ إنما يستند إلى العيب الطارئ بعد استقراره.
وإن كان بعيب موجود قبل العقد أو بعده قبل الدخول وجب مهر المثل، لما قلناه من أن الفسخ يستند إلى زمان العيب، ويصير النكاح كأنه وقع فاسدا فتتعلق به أحكام الفاسد، وإن كان قبل الدخول فلا مهر ولا متعة (1).
وإن كان بعده فلا نفقة في العدة ويجب مهر المثل، وقد يعلل بأن قضية الفسخ أن يرجع كل واحد من المتعاقدين إلى عين حقه إن بقي وإلى بدله إن تلف، وقد جرى العقد على البضع والمسمى، وعوض البضع هو مهر المثل.
وما ذكره الشيخ ضعيف، لأن النكاح وقع صحيحا، والفسخ وإن كان بسبب العيب إلا أنه إنما يبطل النكاح من حينه، ولا يزيل الأحكام التي سبقت عليه، ولهذا لا يرجع عليها بالنفقة الماضية وإن بقيت عينها.
وأما التعليل الثاني فجوابه: إن ذلك في المعاوضات الحقيقية والنكاح ليس منها، ولأن المسمى يستقر وجوبه بالوطء مرة واحدة فلا يسقط بالفسخ الطارئ.
الثاني: قال المصنف في المختلف: إذا كانت هي المدلسة بعد الدخول وتسليم