قوله: (ثم إما أن يترك في يد المقر أو القاضي).
ظاهر هذه العبارة تخيير القاضي بين الأمرين، وهو الذي صرح به في التذكرة (1)، والذي فهمه الشارح الفاضل أن ذلك ترديد بين القولين (2).
ووجه الأول: إن الأصل في يد المسلم أن لا تكون يد عدوان، وربما كانت يد استحقاق فلا يجوز الانتزاع من يده، لأن ذلك فرع كونها بغير استحقاق وهو خلاف الأصل.
وفيه نظر، لأن الاستحقاق خلاف الأصل، كما أن العدوان خلاف الأصل، لتوقف كل منهما على سبب يقتضيه والأصل عدمه، مع أصالة براءة الذمة المقتضي لعدم العدوان، واليد الشرعية أعم من استحقاقها الإدامة وعدمه، لإمكان حصول المقر به في يد المقر بوجه حسبة كالتخليص من يد ظالم، وإطارة الريح الثوب إلى داره، ومثل هذا لا يقتضي الإبقاء في يده، والأصل عدم ما يقتضي أمرا زائدا.
ووجه الثاني، أن القاضي هو ولي الغائب والمتولي لحفظ المال الضائع والمجهول المالك، وهذا في حكم الضائع والمجهول المالك فينتزعه ويسلمه إلى أمينه.
والظاهر أن مختار التذكرة لا يخرج عن الثاني، لأن تخييره بين الأمرين يقتضي جواز الانتزاع وهو خلاف الأول، وكيف كان فالثاني أصح. ولا ريب إنه لو رأى إبقاءه في يد المقر صلاحا أبقاه في يده.
وفي شرح الإرشاد: إنها تبقى في يد المقر إن قبلنا رجوعه، لأصالة بقاء يده، ولإمكان أن يدعيها فيثبت له. وفيه نظر، إذ لا أصل يرجع إليه في إدامة يده كما بيناه، وإمكان دعواه ملكيتها بعد ذلك وقبولها منه لا يقتضي استحقاق الإدامة الآن، إذ