لا ريب في أن البيع الفاسد مضمون، لأن كل عقد يضمن بصحيحه يضمن بفاسده، وذلك لأنه إنما دخل على تملك العين في مقابل الثمن، فإذا كان العقد غير مملك وجب رد كل من العوضين إلى مالكه، فلو تعذر وجب بدله من المثل والقيمة، لامتناع فوات العين وما جعلت في مقابله.
فإن قيل: قد كان الواجب أن يكون المضمون ما قابل الثمن دون الزائد، لأنه بغير مقابل على تقدير الصحة، والضمان بالفاسد على نحو الضمان بالصحيح.
قلنا: لما كان المجموع في مقابله: المجموع، وفاتت المقابلة بفساد العقد كان كل منهما مضمونا بجميع أجزائه، نظرا إلى مقتضى المقابلة، وليس هذا كالغاصب لكونه غارا، وهو مؤاخذ بأشق الأحوال بخلاف البائع هنا.
إذا تقرر هذا، فلا تفاوت في كون المتجدد في المبيع عينا كالولد أو منفعة كسكنى الدار، ولا في كون البائع عالما بالفساد أو جاهلا، ولا بين أن يستوفي المشتري فاسد المنفعة وعدمه، على إشكال في بعض الصور، وهو ما إذا علم البائع بفساد البيع ولم يستوف المشتري المنفعة.
ومنشأ الإشكال حينئذ: من أن الأصل مضمون فكذا الفرع، ولعموم:
" على اليد ما أخذت حتى تؤدي " (1)، ولأنه إنما قبضها لمصلحة نفسه لا لمصلحة البائع، ولأن إثبات يده بغير استحقاق، لأن الاستحقاق إنما هو على تقدير صحة البيع وهي منتفية.
ومن أن علم المالك بفساد البيع، وعدم المطالبة دليل على رضاه بكون العين في يد المشتري، ويضعف بأن السكوت أعم من الرضى، وبلزوم مثله في أصل البيع لو علم بالفساد.