قوله: (أما لو كانت عنده وديعة في حياته ولم توجد بعينها ولم يعلم بقاؤها، ففي الضمان إشكال).
ومثله ما لو أقر الورثة بأنه قد كان عنده وديعة في حياته، وحاول الشارح العميد الفرق بين هذه المسألة والمسائل الأول، بأن الضمان في هذه أخف، وليس بجيد، لأن المصنف إذا ساوى بين المسائل في مجئ الإشكال كان قوله: (هذا..) وقوله: (أما..) ضائعا، والذي ذكرناه أقصى ما يتكلف له.
وعلى هذا فيكون ما ذكره هنا معينا عما ذكره سابقا، من قوله: (أما لو قال عندي (ثوب) (1) ولم يوجد في التركة ثوب...).
والذي في التذكرة: أنه إذا كان عنده وديعة ومات ولم توجد في تركته، فالذي يقتضيه النظر عدم الضمان، والذي عليه فتوى أكثر العلماء منا ومن الشافعية وجوب الضمان، وحكى عن الشافعي: أنه إذا لم توجد بعينها حاص المالك الغرماء، ثم حكى عن أصحابه ثلاث طرق.
أحدها: إثبات المحاصة فيما إذا كان الميت قد أقر بأن عنده وديعة أو عليه لفلان، فإذا لم توجد كان الظاهر أنه قد أقر ببدلها وأنها تلفت على وجه مضمون، بخلاف ما إذا قامت البينة بالوديعة أو أقر بها الورثة، فإنه لا ضمان للأصل.
الثانية: أنه مع الوصية بالوديعة وعدم وجدانها، لكن يكون في التركة من جنسها، ويحتمل الاختلاط، فتثبت هنا المحاصة دون ما سواه.