وهل العين مضمونة بالاستيفاء؟ يلوح من كلامهم العدم، والذي ينساق إليه النظر كونها مضمونة، لأن التصرف في العين غير جائز فهو بغير حق، فيكون في حال التصرف استيلاؤه عليها بغير حق وذلك معنى الغصب، إلا أن كون الإجارة الفاسدة لا تضمن بها كما لا تضمن بالصحيحة مناف لذلك.
فيقال: أنه دخل معه على عدم الضمان بهذا الاستيلاء وإن لم يكن مستحقا، والأصل براءة الذمة من الضمان، فلا تكون العين بذلك مضمونة إنما يضمن المنفعة خاصة ولولا ذلك لكان المرتهن ضامنا مع فساد الرهن، لأن استيلاءه بغير حق، وهو باطل.
وكذا يضمن لو ألقى صبيا في مسبعة، أو حيوانا يضعف عن الفرار كشاة ونحوها فقتله السبع، لأن تعريف السبب صادق عليه، إذ قد أوجد ملزوم علة التلف الذي شأنه أن يقصد معه توقع تلك العلة، لأن وجودها مع كثير.
قوله: (ولو فتح بابا على مال فسرق، أو دل سارقا، أو أزال قيدا عن عبد عاقل لم يضمن).
قد وقع للمصنف في الإرشاد أن حكم بالضمان بدلالة السراق، وهذا لا ينطبق على أصول مذهبنا من أن المباشر مقدم على السبب في الضمان حيث لا يكون ضعيفا، وربما حمل على كون الدال مستأمنا على ذلك المال فإنه يضمن بذلك.
لكن قال شيخنا في شرح الإرشاد ونعم ما قال: إن هذا الحمل تعسف، لأنه قد ذكر في التحرير إشكالا في المسألة (1)، وعلى هذا الحمل فلا وجه