لمأمور به على الفور، ولا مانع إلا ما يتخيل من نية التملك، وهو لا يصلح للمانعية، للأصل، ولا دليل على مانعيته، وهو الأصح.
ويحتمل العدم، لأنه بالنية المذكورة أخذ مال الغير على وجه لا يجوز، فكان كالغاصب. ويرده إطلاق النصوص، والضمان لا ينافي جواز التملك مع حصول الشرط.
قوله: (وبنية التملك يحصل الضمان وإن لم يطلب المالك على رأي).
هذا اختيار ابن سعيد، وقال الشيخ في المبسوط: إنه يلزم الملتقط الضمان عند مطالبة المالك، لقوله عليه السلام: " فإن جاء صاحبها فليردها، وإلا فهو مال الله يؤتيه من يشاء ".
ورد بأن المطالبة تقتضي سبق الاستحقاق، وبأن تملك ما الغير بغير إذنه يقتضي الضمان، وفيه نظر، لأن اقتضاء المطالبة سبق الاستحقاق صحيح، لكن لا يلزم منه ثبوت الضمان قبل مجئ المالك، بل غايته أنه إذا جاء المالك فطالب استحق حينئذ.
وتمنع الكلية في أن كل تملك لمال الغير يقتضي الضمان، ثم إن تملك مال الغير بغير إذنه إن جاز شرعا، ولم يشترط الشارع فيه قبول العوض وجب أن لا يثبت في الذمة به عوض، لانتفاء المقتضي وعدم النص عليه، والأصل براءة الذمة، ولأنه يبعد ثبوت عوض في ذمة الغير على جهة القهر مع بقاء العين.
والذي يقتضيه النظر ويرشد إليه النص: إن العين متى كانت باقية وظهر المالك وطالب بها وجب ردها عليه، ولا يبعد في ذلك بأن يكون ملك الملتقط إياها متزلزلا. وإن جاء بعد تلفها وطالب وجب البدل من المثل، أو القيمة يوم التلف، أو يوم المطالبة على احتمال.