أي: في الموضعين المذكورين، لأن الحاكم ولي الغائب، فالدفع إليه مع تعذر المالك كالدفع إلى المالك، وحفظها بنفسه جائز، لأنه أمين.
قوله: (وبين تملكها والضمان على إشكال).
ينشأ: من عموم " فإذا جاء طالبه رده إليه " (1) ومن إطلاق رواية ابن سنان (2) السابقة، لكن فيها ما قد ينافي الحكم المذكور في الشاة، وهو قوله عليه السلام: " وسيبها صاحبها لما لم تتبعه " (3) فإن هذا غير شرط في جواز أخذ الشاة وتملكها إذا كانت في الفلاة، ولا ريب أن الضمان أحوط وأرجح.
فإن قيل: إذا جاء صاحبها وهي موجودة، فعلى الضامن يجب ردها عليه، وذلك مناف للملك.
قلنا: لا منافاة، لجواز كون الملك متزلزلا.
فإن قيل: متى تحقق الضمان؟
قلنا: الظاهر أن الأخذ من حين تملكها صارت مضمونة عليه، فإن جاء المالك ردها بعينها، ومع التلف يضمن، وهل يجب تعريف الشاة المأخوذة من الفلاة؟ قال في التذكرة: الأقرب العدم (4)، لظاهر قوله عليه السلام: " هي لك أو لأخيك أو للذئب " (5) فإن المتبادر منه تملكها بغير تعريف، وليس تقييده بالتعريف بأولى من تقييد دليل التعريف بما عدا الشاة، وهذا قوي متين.
قوله: (وكذا صغار الإبل والبقر وغيرهما).