قوله: (وإن كان بجناية أجنبي أخذه البائع، وضرب بجزء من الثمن على نسبة نقصان القيمة، لا بأرش الجناية، إذ قد يكون كل الثمن، كما لو اشترى عبدا بمائة يساوي مائتين، فقطعت يده، فيأخذ العبد والثمن، وهو باطل).
هذا هو القسم الأخير وهو الرابع، وهو ثالث ما ذكره في العبارة، وهو أن يكون التعيب بجناية أجنبي، فإن الأجنبي يثبت عليه الأرش للمفلس، وهو ظاهر، فيثبت للبائع بعد الفسخ عوض الجناية على المفلس، فيضارب الغرماء به، لأن المشتري أخذ بدلا للنقصان وكان مستحقا للبائع، فلا يجوز تضييعه عليه.
بخلاف التعيب بالآفة السماوية، حيث لم يكن لها عوض، كذا علل في التذكرة (1)، وفيه نظر، فإن المشتري استحق أخذ بدل النقصان في وقت لم تكن العين مضمونة عليه، ولم يستحقها البائع إلا بعد الفسخ، ولم تكن حينئذ إلا معيبة، فلم يكن له إلا الرضى بها إلزاما لهم بما ذكروه من التعليل سابقا.
والتعليل الصحيح: أن الفسخ للمعاوضة يوجب رجوع كل من المتعاوضين إلى ماله، فيجب رده عليه كملا، لأنه إنما قبضه في مقابلة العوض الآخر، وقد فات بالفسخ، فإن فسخ المعاوضة يقتضي الفسخ في المجموع، لا في بعض دون بعض.
إذا عرفت ذلك، فبناء على قولهم: يرجع البائع على المفلس في الصورة المذكورة بجزء من الثمن، نسبته إليه كنسبة نقصان القيمة إليها، ولا يرجع بأرش الجناية كائنا ما كان، لإمكان كونه بقدر الثمن فيما لو كان العبد يساوي مائتين،