ينشأ من واقعة علي (ع) (1)، والتمسك بالأصل والأصح الاشتراط، لأن الضمان عقد إجماعا، فلا بد فيه من القبول ولأن المال للمضمون له، فكيف يملك شخص نقله إلى ذمته بغير رضاه؟ وقضية علي (ع) واقعة في عين لا عموم لها، ولا أصل في هذا، بل الأصل عدم شرعيته إلى أن يثبت.
قوله: (فإن شرط، اعتبر فيه التواصل المعهود بين الإيجاب والقبول في العقود).
لأنه عقد، فلا بد من رعاية ما يشترط في سائر العقود، وهو الأصح، وضابط التواصل ما لا يخرج به القبول عن كونه قبولا لذلك الإيجاب عرفا، ولا بد من الموالاة بحيث لا يتخلل كلام أجنبي، ويعتبر وقوعه بلفظ العربية.
قوله: (أو لم يكن لازما لكن يؤول إليه، كمال الجعالة قبل الفعل، ومال السبق والرماية).
الجعالة - بفتح الجيم ويكسر - مبنية على الجواز، لكن تؤول إلى اللزوم بعد العمل، وقد أطلق المصنف هنا جواز ضمانه قبل الفعل، وقال في التذكرة ما محصله: أنه إن ضمن قبل الشروع في العمل لم يصح، لأنه ضمان ما لم يجب، وإن ضمن بعد فراغ العمل واستحقاقه للمال صح قطعا، وإن ضمن بعد الشروع في العمل وقبل إتمامه، فالأقرب جواز الضمان، لوجود سبب الوجوب، ولانتهاء الأمر فيه إلى اللزوم، كالثمن في مدة الخيار (2).