قوله: (ولو ضمن اثنان طولب السابق، ومع الاقتران إشكال).
ينشأ: من احتمال أمور ثلاثة متكافئة هي أقوال للأصحاب:
الأول: التخيير في مطالبة من شاء منهما، وهو قول ابن حمزة (1)، تمسكا بصحة العقدين فإنها الأصل.
ونقل الشارح عن المصنف في درسه توجيهه: بأن مثله واقع في العبادات، كالواجب على الكفاية، وفي الأموال كالغاصب من الغاصب (2).
وفيه نظر، فإن العقد المتنافيين يمتنع التمسك بصحتهما، ووجه التنافي:
أن انتقال المال إلى ذمة أحدهما يقتضي أن لا ينتقل إلى ذمة الآخر شئ فيكون ضمانه باطلا لانتفاء مقتضاه، ولا نعني بالباطل إلا ما لا يترتب عليه أثره.
وهذا يصلح جوابا لما ذكره المصنف، وفي الغاصب من الغاصب لم يثبت المال في ذمم متعددة، وإنما وجب على من جرت يده على المغصوب رده على مالكه، عملا بعموم: " على اليد ما أخذت حتى تؤدي " (3) فإن تعذر وجب البدل للحيولة.
وهذا لا يتفاوت الحال فيه ببقاء العين وتلفها، ومعلوم أنه مع بقائها لا يكون في ذمة أحد، وإنما الذي في الذمة وجوب ردها، فظهر أنه ليس هناك مال واحد في ذمم متعددة، ولو قدر أنه كذلك في هذا الفرد - على خلاف الأصل للنص والإجماع - لم تجز تعديته إلى غيره إلا بنص آخر.
الثاني: التنصيف، فيطالب كل واحد منهما بنصف المال في هذا الفرض، ولو زادوا فبالحصة بعد اعتبار العدد، لأن الأصل صحة الضمان، ولما امتنع انتقال المجموع إلى كل من الذمتين ولا أولوية، انتقل إلى كل واحدة منهما