قوله: (وكل ما يفعله قبل الحجر ماض).
أي: ما يفعله المفلس قبل الحجر صحيح ماض، لأنه حينئذ كامل له أهلية التصرف.
قوله: (وهو عقد شرع للتعهد بنفس أو مال ممن عليه مثله أولا).
هذا التعريف شامل للضمان بالمعنى الأخص والحوالة والكفالة، ويجئ في قوله: (وهو عقد) ما سبق في البيع على القول بأنه العقد، فإن الضمان هو التعهد لا نفس الإيجاب والقبول، وإنما الضمان أثرهما.
ويرد على هذا هنا وفي البيع، أن البيع والضمان وغيرهما قد يكون صحيحا، وقد يكون فاسدا، ونقل الملك لا يكون إلا صحيحا، وكذا التعهد.
ويجاب بأن النقل لا يلزم أن يترتب عليه الانتقال، وكذا التعهد، فلا يترتب عليه أثره، والتعهد بالنفس هو الكفالة، وبالمال ممن ليس عليه مثله هو الضمان، إن شرطنا في الحوالة اشتغال ذمة المحال عليه، وإلا فهو أحد القسمين، والقسم الآخر من الحوالة يتحقق بقوله: (ممن عليه مثله).
قوله: (ويسمى ضمانا بقول مطلق).
أي: غير محتاج إلى تقييده بكونه ضمان المال ممن ليس عليه مثله، فيكون الضمان واقعا على معنيين، وهذا بخلاف الكفالة، فإنها لا تطلق على ضمان المال إلا بقيد، فيقال: كفالة بالمال.