وليس بشئ في الواقع، فلا يكون له أجرة. وأما في الأولين، فلأن تلف العوض المشروط بغير تقصير منا لا يوجب له عوضا.
قوله: (ولو ماتت قبل التسليم مع المكنة احتمل أجرة المثل والقيمة).
هذه المسألة كالمستثناة من قوله: (ولو ماتت قبل الفتح أو بعده) فيجب أن تقيد العبارة بما إذا لم يمكن التسليم، وما ذكره المصنف هنا احتمالان:
أما احتمال الأجرة، فلأن العوض قد فات، وهو من ضماننا لوجوب تسليمه وحصول القدرة عليه، فيجب رد عوض العمل المحترم الذي لم يصدر مجانا، وذلك أجرة مثله، فإن تلف العوض المعين يوجب انفساخ العقد.
وأما احتمال القيمة، فلأن العوض الذي هو الجارية قد دخل تحت أيدينا، مع كونه مضمونا وإمكان تسليمه، فيجب عوض تلفه، وهو القيمة هنا، لأن شأن المضمون إذا تلف ذلك ولأن القيمة أقرب إلى الجارية من أجرة المثل. ولا نسلم انفساخ العقد في هذه الحالة مع إمكان التسليم ولا يلزم من انفساخه بالتلف قبله انفساخه هنا، وهذا قريب.
وحكى شيخنا الشهيد عن بعض معاصريه: أنه كان يزعم أن المراد بالأجرة: أجرة الجارية إلى وقت التلف، ثم قيمتها بعد التلف، ورده بأنه يقتضي السكوت عن أقوى الاحتمالين، والتعرض إلى أضعفهما.
وأقول: إن وجوب الأجرة للجارية غير محتمل أصلا، لأن تأخير تسليمها قبل المطالبة لا يقتضي كونها مغصوبة، فكيف تجب لها أجرة؟