فلا يضمن المرتهن (وقت قبض الرهن خ) وهو الأقرب بل هو الأصح فهذا وجه قول المصنف (فالأقرب سقوط الضمان عنه) وأما قبل الحلول فعلى تقدير أن يدفع الراهن (هل) يجب على المرتهن القبول يحتمل ذلك لأنها عارية لا تلزم فلا يلزم المبنى عليها، والأصح أنه لا يجب (فعلى) الأول إذا لم يأخذ المرتهن فتلف في يده ضمن (وعلى الثاني) لا يضمن وهو الأصح: قال المصنف والدي دام ظله ويمكن توجيه هذه المسألة بأن نقول على القول بأنها عارية له الرجوع فيها مطلقا فلا يبطل الرهن فلا يجوز للمرتهن إمساك العين بل يجعلها بقول الحاكم أو باتفاقهما عند عدل ينصبه الحاكم لقبضها فإن لم يفعل المرتهن كان ضامنا، والأقوى أنه ليس له الرجوع لأنها لازمة للزوم ملزومها وهو الرهن فلا يضمن.
قال دام ظله: ولو لم يرهن ففي الضمان إشكال.
أقول: منشأه نص الأصحاب على أنها عارية مضمونة وهو يقتضي الضمان بالقبض في الابتداء (ولأنه) قبضها للاتلاف في دينه فصارت كالمقبوض بالسوم ومن حيث أن العارية أمانة فلا يضمن إلا بالرهن (ولأنه) إنما يضمن هنا بالتعريض للاتلاف وسببه الرهن والمسبب لا يتقدم على السبب، والأقوى عندي ضمان المستعير بمجرد القبض قبل الرهن وبعده لأنه يقضي به دينه بأذنه فيدخله في ملكه بعوض فصار كالمعاوضة.
قال دام ظله: لو رهن ماله الرجوع فيه قبله لم يصح على إشكال.
أقول: ينشأ (من) أنه ليس ملكه قبل الرجوع فيه كالغانم قبل القسمة وإن ملك أن يملك والرهن لا يصح لسببية الملك لأنه مشروط به فيتأخر عنه فلو كان علة