قال دام ظله: وللمالك مطالبته بالفك عند الحلول وقبله إشكال.
أقول: ينشأ (من) أنه عارية فله المطالبة متى شاء ومقتضى العارية عدم اللزوم (ومن) أنه أذن في عقد لازم فلزم (واعلم) أن هذا البحث على تقدير أحد أمرين (ا) أن يبذل المرتهن ملتمسه من قبول قبض الدين والفك قبل الأجل (ب) أن نقول أنها عارية لا تلزم بالرهن لأن ماهية العارية تقتضي عدم اللزوم أما على تقدير كون ذلك ضمان دين في عين بأذنه فلا مطالبة له قبل الأجل (واعلم) أن بعضهم جعلها عارية و استيثاقا لأن الصيغة عقد العارية وهو مغاير لعقد الضمان ومباين له وبعضهم جعلها ضمان دين في عين خاصة من غير تعلق بالذمة لأن العارية تقتضي استيفاء المنفعة مع بقاء العين ولا يقتضي بيعها ومقتضى هذا العقد ومنفعته بيع العين وإخراجها عن الملك فباين العارية وإن شابهه صورة ولا استبعاد في استعمال الشارع صيغة عقد في آخر مجازا قال دام ظله: وللمالك الرجوع في الإذن قبل العقد وبعده قبل القبض إن جعلنا القبض شرطا ولو تلف في يد المرتهن فالأقرب سقوط الظمآن عنه أقول: هذه المسألة موضع اشتباه، قال المصنف دام ظله لي في الدرس حيث حققت البحث عليه أن هذه المسألة فرع على قوله (وللمالك مطالبته بالفك عند الحلول وقبله إشكال) (وتقريره) إن بعد الحلول إذا كان الراهن موسرا بالدين فللمالك إلزامه بالافتكاك فإذا جعلناه عارية أو غلبنا عليه العارية كاختيار والدي والمحققين (فهل) له الرجوع فيها قبل الافتكاك (قيل) نعم لأن العارية ماهيتها تقتضي عدم اللزوم فإذا رجع قيل له مطالبة المرتهن بأن يلزم المديون بماله أو يرهن غيره يقوم مقامه ليخلص له عين ماله إذ قبض المرتهن مبني على العارية وقد بطلت فإذا أهمل المرتهن وأمسك الرهن في يده ضمن، والأقوى أنه ليس له ذلك لأنه أذن في عقد لازم فيلزم