مضمونا بالجناية على الحر لم يكن مضمونا على العبد ولو زاد المقدر دخل تحت عموم النص (ولأنه) كلما يضمن بالجناية فيضمنه الغاصب باليد وهذا الزائد يضمنه الجاني بالجناية فيضمنه الغاصب باليد (ويحتمل) المقدر خاصة لعموم التقدير ولأن الجناية أقوى من إثبات يد الغاصب والأقوى ضمان أكثر الأمرين من المقدر والأرش وهو تفاوت ما بين أقل قيمته معيبا وأكثر قيمته صحيحا.
قال دام ظله: ولو تجاوزت قيمته دية الحر فالأقوى تضمين الغاصب الزائد دون الجاني.
أقول: تقريره ما تقدم في السابقة.
قال دام ظله: ولو جنى عليه بما فيه القيمة فالأقوى وجوب دفعه مع القيمة سواء باشر الغاصب أو الأجنبي بخلاف الجاني على غير المغصوب.
أقول: وجه القوة أن ضمان الغاصب من حيث المالية وهذا عوض الجزء الفائت بخلاف الجاني غيره فإنه في المقدر ضامن باعتبار الجناية لا المالية المحضة (ويحتمل) عدمه لأن مع تلف الكل لا يضمن أزيد من ذلك فلا يعقل وجوبه في البعض مجانا والأقوى الأول.
قال دام ظله: فإن رجع على الأجنبي دفع إليه العبد ورجع بقيمته على الغاصب وإن رجع على الغاصب بهما فالأقوى رجوع الغاصب على الجاني بالقيمة مجانا.
أقول: وجه القوة قوله عليه السلام لا يطل دم امرء مسلم (1) فلا يعقل خلاص الجاني عن الضمان ويكون بمنزلة التالف (ويحتمل) وجوب دفع الغاصب إلى