الفصل الثاني في الحيوان قال دام ظله: وفي رد العين مع طلب المالك إشكال وكذا التفصيل في الدابة والبقرة والحمار.
أقول: يجوز لأهل التكسب أخذ البعير الضال المجهول المالك في فلاة مع فقد الكلاء والماء معا يملكه هو أو مالكه ولا ضمان فلو جاء المالك وطلبه ففي وجوب رد العين إشكال ينشأ (من) عموم قول أبي جعفر عليه السلام من وجد شيئا فهو له فليتمتع به حتى يأتيه طالبه فإذا جاء طالبه رده إليه (1) ولأنه كان مستحقا له قبل الالتقاط و الأصل البقاء وملك الآخذ إنما يمنع لو كان مستقرا لازما وهو ممنوع فإن التملك الطاري أعم من ذلك كالهبة للأجنبي بغير عوض (ومن) عموم قول أبي عبد الله عليه السلام من أصاب مالا أو بعيرا في فلاة من الأرض قد كلت وقامت ونسيها صاحبها لما لم يتبعه فأخذها غيره فأقام عليها وأنفق نفقة حتى أحياها من الكلال أو الموت فهي له ولا سبيل له عليها وإنما هي مثل الشئ المباح (2)، ولثبوت ملك الثاني شرعا ولزوال ملك الأول والأصل بقاء زوال الملك، والأقوى عندي أن لمالكها أخذها.
قال دام ظله: أما الشاة فتؤخذ ويتخير الأخذ بين حفظها لمالكها أو دفعها إلى الحاكم ولا ضمان فيهما وبين تملكها والضمان على إشكال.
أقول: إذا أخذ الشاة الضايعة في الفلاة تخير بين حفظها لمالكها وبين دفعها إلى الحاكم ولا ضمان فيهما إجماعا وبين تملكها (وهل) يضمن فيه إشكال ينشأ من إطلاق الأصحاب أنه يملكها من غير تقييد بضمان والأصل عدمه (ومن) عموم الرواية الأولى ووجوب صيانة مال الغير، والأقوى الغرامة إذا وجد المالك وطلب.