الفصل الثالث في الكفالة وهي عقد شرع للتعهد بالنفس، ويعتبر فيها رضى الكفيل والمكفول له دون المكفول وتعيين المكفول فلو قال كفلت أحدهما أو زيدا فإن لم آت به فبعمرو أو بزيد أو عمرو بطلت وتنجيز الكفالة فلو قال إن جئت فأنا كفيل به لم يصح على إشكال ولو قال
____________________
الفصل الثالث في الكفالة قال دام ظله: وتنجيز الكفالة فلو قال إن جئت فأنا كفيل به لم يصح على إشكال.
أقول: يحتمل الصحة، لرواية أحمد بن الحسن الميثمي، عن أبان بن عثمان، عن أبي العباس، قال قلت لأبي عبد الله عليه السلام - رجل تكفل لرجل بنفس رجل:
فقال إن جئت وإلا فعلي خمسمأة درهم إن لم أدفعه إليه فقال لزمته الدراهم إن لم يدفعه (1) ويلزمه منه أنه يلزمه دفعه إن لم يدفع الدراهم لأنها في تقدير منع الخلو عن دفعه وثبوت خمسمأة درهم عليه وعدم أحد طرفي مانعة الخلو يستلزم الآخر فيصدق ما ادعيناه فقد تعلقت على شرط، وقال الشيخ في المبسوط لا يجوز تعليق الكفالة بشرط لأنه جعل هنا (هذا - خ ل) العقد غير موجب وإنما الموجب هو مع الشرط الذي لم يجعل له الشارع في أصل الشرع تأثيرا أصلا والموجبات إنما هي بوضع الشارع فما جعله مؤثرا بقي تأثيره وما لم يجعله مؤثرا جعله شيئا مؤثرا غلط فلا يصح وهو الأصح عندي.
أقول: يحتمل الصحة، لرواية أحمد بن الحسن الميثمي، عن أبان بن عثمان، عن أبي العباس، قال قلت لأبي عبد الله عليه السلام - رجل تكفل لرجل بنفس رجل:
فقال إن جئت وإلا فعلي خمسمأة درهم إن لم أدفعه إليه فقال لزمته الدراهم إن لم يدفعه (1) ويلزمه منه أنه يلزمه دفعه إن لم يدفع الدراهم لأنها في تقدير منع الخلو عن دفعه وثبوت خمسمأة درهم عليه وعدم أحد طرفي مانعة الخلو يستلزم الآخر فيصدق ما ادعيناه فقد تعلقت على شرط، وقال الشيخ في المبسوط لا يجوز تعليق الكفالة بشرط لأنه جعل هنا (هذا - خ ل) العقد غير موجب وإنما الموجب هو مع الشرط الذي لم يجعل له الشارع في أصل الشرع تأثيرا أصلا والموجبات إنما هي بوضع الشارع فما جعله مؤثرا بقي تأثيره وما لم يجعله مؤثرا جعله شيئا مؤثرا غلط فلا يصح وهو الأصح عندي.