أمور (أحدها) ان هذا إنما يحتاج إليه إذا قلنا بالملك في زمن الخيار للمشترى وقد تقدم التنبيه على ذلك (الثاني) ما الأصح من هذين الوجهين فاعلم أن الشافعي رحمه الله القائل بأن الأشبه ان من كان الخيار له فالملك له وإن كان لهما فموقوف يقتضى أن نقول هنا بأن الأصح الوجه الثاني عدم الانفساخ لان القياس على زمان الخيار إذا كان الخيار لهما أو للبائع لا يحسن لان الملك عنده لم يحكم بزواله فلم يشبه المعيب وإذا كان الخيار للمشترى لا يمكن القول بأن وطئ البائع فسخ فإنه إذا لم يملك الفسخ بالقول فعدم ملكه بالفعل أولى فعلى مقتضى كلام الرافعي ينبغي أن يكون الأصح هنا عدم الانفساخ وعلى ما صححه الشيخ أبو حامد وموافقوه من انتقال الملك بنفس العقد فقد ظهر الفرق بما ذكره المصنف رحمه الله فليكن الأصح أيضا عدم الانفساخ (الثالث) قول المصنف الملك قد استقر للمشترى والمشترى في كلامه مشترى الثوب فيكون المعنى أن ملك الثوب قد استقر له فلا يجوز فسخه بوطئ الجارية التي هي ثمن عنه وكذلك يقتضيه كلام القاضي أبى الطيب لكنه قال في مسألة الفلس التي بني عليها لان ملك المشتري قد استقر على الجارية وهذا يناسب أن يقول هنا لان البائع استقر على الجارية لان الراجع في الفلس هو البائع والراجع في العيب هو المشترى ولا شك أن تملك كل من البائع والمشترى مستقر وكل من المأخذين صحيح ويظهر أن يقال إن مشترى الثوب إذا اطلع على عيبه فحقه في رده وفسخ البيع فيه ويترتب على ذلك انفساخه في مقابله فالذي يرد عليه الفسخ هو الثوب لا الجارية وكان التعليل باستقرار الملك فيه أولى وبذلك يظهر افتراق هذه مع المبيع في زمان الخيار وفي هذا المأخذ أيضا لان الفسخ هناك وارد على الجارية الموطوءة بغير واسطة وههنا بواسطة رد الثوب (الرابع) أن الوطئ حرام على المذهب (وان قلنا) يحصل به الفسخ (الخامس) قال أبو علي الفارقي في هذا انا قصدنا بالوطئ الفسخ ولا يجب عليه المهر لأنه وطئ في ملكه فإن لم يقصد به الفسخ لم يكن فسخا قولا واحدا ويجب المهر ولا حد عليه ونظير ذلك وطئ الوالد الجارية المرهونة وان وطئها بقصد الاسترجاع فعلى الوجهين وان لم يقصد كان الوطئ محرما ويلزمه المهر ولا حد للشبهة (السادس) في