أن يجيزها ويأخذ الحاصل من أثمانها لعسر تتبعها بالنقض والله تعالى أعلم * (فرع) لو باع مال مورثه على ظن أنه حي وأنه فضولي فبان ميتا حينئذ وأنه ملك العاقد فقولان وقيل وجهان مشهوران (أصحهما) أن القعد صحيح لصدوره من مالك (والثاني) البطلان لأنه في معنى المعلق بموته ولأنه كالغائب) قال الرافعي ولا يبعد تشبيه هذا الخلاف ببيع الهازل هل ينفذ أم لا وفيه وجهان والخلاف في بيع التحلية وصورته أن يخاف غصب ماله أو الاكراه على بيعه فيبيعه لانسان بيعا مطلقا وقد توافقا قبله على أنه لدفع الشر لا على صفة البيع والصحيح صحته لأن الاعتبار عندنا بظاهر العقود ولا بما ينويه العاقدان ولهذا يصح بيع المعينة ونكاح من قصد التحليل ونظائره * قال أصحابنا ويجرى الخلاف في بيع العبد على ظن أنه آبق أو مكاتب فبان أنه رفع وأنه فسخ الكتابة قالوا ويجرى فيمن زوج أمة أبيه على ظن حياته فبان ميتا هل يصح النكاح والأصح صحته * قال الرافعي فان صح فقد نقلوا فيه وجهين فيمن قال إن مات أبى فقد زوجتك هذه الجارية (قلت) الأصح هنا البطلان ويجرى القولان فيمن باع واشترى لغيره على ظن أنه فضولي فبان أنه قد وكله في ذلك والأصح صحة تصرفه والله سبحانه وتعالى أعلم * هذان القولان في بيع الفضولي وفى الفرعين بعده يعبر عنهما بقولي وقف العقود وحيث قال أصحابنا الخراسانيون فيه قولا وقف العقود أرادوا هذين وسميا بذلك لان الخلاف راجع إلى أن العقد هل ينعقد على التوقف أم لا ينعقد بل يكون باطلا من أصله * قال إمام الحرمين والصحة على قول الوقف وهو القديم ناجز لكن الملك لا يحصل الا عند الإجازة والله أعلم * (فرع) في مذاهب العلماء في تصرف الفضولي بالبيع وغيره في مال غيره بغير إذنه قد * ذكرنا أن مذهبنا المشهور بطلانه ولا تقف على الإجازة وكذا الوقف والنكاح وسائر العقود وبهذا قال أبو ثور وابن المنذر وأحمد في أصح الروايتين عنه وقال مالك يقف البيع والشراء والنكاح على الإجازة فان أجازه من عقد له صح والا بطل وقال أبو حنيفة إيجاب النكاح وقبوله يقفان على الإجازة ويقف البيع على الإجازة ولا يقف الشراء وأوقفه إسحاق بن راهويه في البيع واحتج لهم
(٢٦١)