أخر الاعلام مع القدرة ضمن هذا كلام الروياني * وجزم القاضي أبو الطيب في تعليقه وصاحب الشامل وغيرهما في هذا الموضع بصحة فسخ الوديعة في غيبة المالك قال القاضي أبو الطيب تنفسخ ويلزمه ردها إلى مالكها فإن لم يجده دفعها إلى الحاكم فإن لم يفعل وهلكت ضمن (فان قيل) لو انفسخت الوديعة لوجب أن يضمنها إذا تلفت في يده قبل العلم بالفسخ لأنه لا يجوز أن تنفسخ ولا تكون مضمونة (قلنا) لا يمتنع أن تنفسخ وتبقي في يده أمانة ولهذا لو حضر المالك وقال فسخت وديعتي انفسخت وتكون أمانة في يد إلى أن يسلمها فان ذهب ليحضرها فتلفت قبل التمكن لم يضمنها والله أعلم * قال المصنف رحمه الله * فان تصرف في المبيع تصرفا يفتقر إلى الملك كالعتق والوطئ والهبة والبيع وما أشبهها نظرت فإن كان ذلك من البائع كان ذلك اختيارا للفسخ لأنه تصرف يفتقر إلى الملك فجعل اختيارا للفسخ والرد إلى الملك وإن كان ذلك من المشترى ففيه وجهان (قال) أبو إسحاق إن كان ذلك عتقا كان اختيارا للامضاء وإن كان غيره لم يكن ذلك اختيارا لان العتق لو وجد قبل العلم بالعيب منع الرد فاسقط خيار المجلس وخيار الشرط وما سواه لو وجد قبل العلم بالعيب لم يمنع الرد بالعيب فلم يسقط خيار المجلس وخيار الشرط (وقال) أبو سعيد الإصطخري الجميع اختيار للامضاء وهو الصحيح لان الجميع يفتقر إلى الملك فكان الجميع اختيارا للملك ولان في حق البائع الجميع واحد فكذلك في حق المشترى فان وطئها المشترى بحضرة البائع وهو ساكت فهل ينقطع خيار البائع بذلك فيه وجهان (أحدهما) ينقطع لأنه أمكنه أن يمنعه فإذا سكت كان ذلك رضاء بالبيع (والثاني) لا ينقطع لأنه سكوت عن التصرف في ملكه فلا يسقط عليه حكم التصرف كما لو رأى رجلا يخرق ثوبه فسكت عنه والله أعلم * (الشرح) قوله لان الجميع يفتقر إلى الملك احتراز من الاستخدام (وقوله) لأنه سكوت عن التصرف في ملكه قال القلعي فيه احتراز من المودع إذا رأى من يسرق الوديعة فسكت عنه (أما) الأحكام ففيها مسائل (إحداها) قال أصحابنا يحصل الفسخ والإجازة في خيار المجلس وخيار الشرط