الأول: أنه، هل يجوز هذا الاستملاك، وهل هو من موارد البيع الاجباري الثابت في الشريعة، أم لا.
قد يقال: بجوازه إذا كان عدم افتتاح الشارع ضررا على المسلمين وموجبا لوقوعهم في العسر والحرج في الاستطراق ولم يرض ملاكها بالبيع.
واستدل لذلك بحديث نفي الضرر والضرار.
وهو - موثق زرارة عن الإمام الباقر عليه السلام - إن سمرة بن جندب كان له عذق في حائط لرجل من الأنصار وكان منزل الأنصاري بباب البستان فكان سمرة يمر إلى نخلته ولا يستأذن فكلمه الأنصاري أن يستأذن إذا جاء فأبى سمرة فجاء الأنصاري إلى النبي صلى الله عليه وآله وسلم فشكا إليه وخبره الخبر فأرسل إليه رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم بقول الأنصاري وما شكاه فقال إذا أردت الدخول فاستأذن فأبى فلما أبى ساومه حتى بلغ به من الثمن ما شاء الله فأبى أن يبيعه فقال لك بها عذق في الجنة فأبى أن يقبل فقال رسول الله صلى الله عليه وآله وسلم للأنصاري اذهب فاقلعها و إرم بها إليه: فإنه لا ضرر ولا ضرار (1) وفي بعض النصوص ما أراك يا سمرة إلا مضارا - وتقريب الاستدلال به أنه صلى الله عليه وآله وسلم حكم بجواز قلع العذق بعد، ما لم يرض سمرة بالاستئذان، ولا بالمعاملة على عذقه، وكان ذلك أي بقاء العذق وعدم جواز قلعه ضررا على الأنصاري، وعلله: بأنه لا ضرر ولا ضرار، فيستفاد من ذلك الجواز في كل مورد كان عدم الجواز ضرريا على شخص أو أشخاص، وعليه - ففي المقام إذا كان الشارع مما يحتاج إليه الاجتماع في عيشته وكان عدم فتحه ضررا عليهم ولم يرض المالك بالمعاملة على ماله يجوز الافتتاح وإن لم يرض به لأنه لا ضرر ولا ضرار.
وأيد ذلك - بخبر أبي بصير عن الإمام الباقر عليه السلام في حديث طويل أنه قال إذا قام القائم عليه السلام سار إلى الكوفة - إلى أن قال - ووسع الطريق الأعظم - إلى أن قال فلا يترك بدعة إلا أزالها ولا سنة إلا أقامها (2).
والجواب عن الاستدلال - أولا: أنه أخص من المدعى فإنه لو تم لاختص بما إذا كان