حكم الشارع بالضمان الواقعي.
وإن شئت قلت: إن إذن الشارع في وضع اليد على مال الغير إن كان لمصلحة المالك من حفظه له وايصاله إليه كان ذلك موجبا لرفع الضمان، وإن كان لغير ذلك - كما في المقام حيث إنه أذن في التملك ظاهرا - فهو لا يوجب رفعه، مع أنه للعلم بكونه للغير يرتفع الإذن الذي هو المناط في عدم الضمان على الفرض.
فتحصل: إن الأظهر هو الضمان لعموم على اليد (1).
وأما المسألة الثانية: وهي أنه على القول بالضمان هل يرتفع هذا الحكم بنية الرد إلى المالك بعد العلم بالحال كما اختاره السيد الفقيه قدس سره أم لا يرتفع كما احتمله المصنف قدس سره قويا واختاره صاحب الجواهر قدس سره وجهان:
قد استدل للأول في الحاشية: بأن اليد إذا انقلبت من العدوان والخيانة إلى الاحسان والأمانة ينقلب الحكم أيضا، إذ مقتضى عموم ما على المحسنين (2) ونحوه من أدلة الأمانات المخصصة لعموم على اليد كون الضمان ما دامت اليد عدوانية، فلا يصغى إلى ما قيل من أن علة الضمان الأخذ العدواني من الأول فلا يفيد الانقلاب.
وفيه: مضافا إلى ما عرفت من أنه لا يصح الحكم بعدم الضمان للأدلة المشار إليها. و ليست هي مخصصة لعموم على اليد:
إنه لو سلم صحة الحكم بالعدم مستندا إليها، لا تصلح هي للدلالة على عدم الضمان في المقام، وذلك لأن غاية ما تدل عليه هذه الأدلة أن يد الأمين لا تقتضي الضمان لا أنها تقتضي عدم الضمان، وعليه فحيث إن مقتضى عموم على اليد أن وضع اليد على مال الغير علة للضمان الباقي ما لم يؤد، فلا تصلح اليد الفعلية الحادثة التي هي يد أمانية لمزاحمة اليد السابقة، إذ ما لا اقتضاء له لا يزاحم ما له الاقتضاء.