وإن تلف بفعل الزوج أو بغير فعل أحد رجعت عليه بمثله، فإن لم يكن مثليا فالقيمة، فيحتمل أكثر ما كانت من حين العقد إلى حين التلف، لأنه مضمون في جميع الأحوال، وحين التلف لأنه مضمون بغير تعد منه. أما لو طالبته بالتسليم فمنعها: فعلى الأول يضمنه بأكثر ما كانت قيمته من حين العقد إلى حين التلف، وعلى الثاني أكثر ما كانت قيمته من حين المطالبة إلى حين التلف، لأنه غاصب).
هنا مسائل:
الأولى: المهر قبل تسليمه إلى الزوجة مضمون في يد الزوج لا محالة، لكن هل ضمانه كضمان المبيع في يد البائع، أم كضمان المقبوض بالسوم وما جرى مجراه؟
المعروف عند أصحابنا الثاني، وأصحهما عند الشافعية الأول، ويعبر عن الأول بضمان العقد، وعن الثاني بضمان اليد.
وجه الأول: إن الصداق مملوك بعقد معاوضة، فكان كالعوض في البيع.
ووجه الثاني: إنه ليس عوضا حقيقيا، فإن النكاح لا ينفسخ بتلفه ولا يفسد بفساده ولا يتزلزل بتزلزله، ولا شئ من الأعواض الحقيقية كذلك. ومن ثم سماه الله تعالى في كتابه صدقة ونحلة، فعلى المذهب لو كان معينا وتلف بنفسه قبل القبض يكون تلفه على ملك الزوجة، فتجب مؤن تجهيزه لو كان عبدا، ويجب على الزوج مثله لو