أي: لو كان المال الذي عند فلان وديعة أو غصبا قد تلف وقت العقد، لم يصح العقد وإن كان تلف الوديعة على وجه مضمون لفقد الشرط.
ولو تلف بعد العقد، فهل يبقى القراض، فيأخذ البدل حيث يجب على حكمه؟ يحتمل ذلك، فإن ذهاب العين بعد صحة العقد لا يقتضي البطلان، لأن بناء عقد المضاربة على إذهاب العين. ولو غصب المال غاصب فأتلفه، فالحكم ما ذكرناه.
قوله: (وكذا يصح لو كان في يده وديعة أو غصب لم تتلف عينه فضاربه المالك به، والأقرب زوال الضمان بالعقد، ويحتمل بقاؤه إلى الأداء ثمنا عما يشتريه).
أي: لو ضارب الغاصب بالمال الذي في يده، فلا كلام في الصحة وهل يزول الضمان؟ الأقرب عند المصنف ذلك، لزوال العدوان بالإذن في إثبات اليد عليه، وهو يقتضي زوال الضمان.
وفيه نظر، لأن علة الثبوت لا يجب أن يكون انتفاؤها علة لزوال الحكم، فإن علل الشرع معرفات.
ولأن مال القراض أمانة، فيجب زوال الضمان، لامتناع ثبوته مع وجود المقتضي لكونه أمانة.
وفيه نظر، لأن كونه أمانة إنما هو بمقتضى القراض من حيث هو هو، ولا يمتنع ثبوت الضمان بسب آخر، لأصالة عدم المنافاة، ولأن الضمان قد يجامعه، وذلك إذا تعدى العامل.
لا يقال: العامل وكيل للمالك في التصرف، فيده يده، والمال المضمون يسقط ضمانه بوصوله إلى يد المالك.