غير، وذكر أن المخالف ابن الجنيد فإنه قال: يتخير المغصوب منه في القيمة والمثل، لأن الضمان إنما هو باعتبار المالية، ويحصل استدراكها بالقيمة من غير حيف.
ثم قال: فالخلاف هنا في التفصيل، وهو اختصاص المثلي بالمثل مع وجوده، وغيره بالقيمة (1).
قلت: لا ريب أن هذا خلاف المتبادر من العبارة، وهذا الخلاف يكاد يكون مضمحلا لا يلتفت إليه.
ثم إن ذكر العليا قد يشعر بخلاف ما ادعاه، لأن الخلاف على ما ذكر في المثل والقيمة لا في القيمة العليا، فحيث ذكر التقييد بالعليا اقتضى ذلك أن المقابل لهذا الرأي ما ليس كذلك، وهو القول بأن القيمة ليست هي العليا، والذي فهمه الشارح الآخر خلاف ما فهمه ولد المصنف فإنه قال في شرحها:
هذه تقدمت.
قوله: (ولو تلف المثلي في يد الغاصب والمثل موجود فلم يغرمه حتى فقد ففي القيمة المعتبرة احتمالات).
لو لم يكن المثل موجودا وقت التلف فالظاهر أن الواجب قيمة التالف، أما مع وجوده وعدم التغريم إلا بعد فقده فإنه قد استقر في الذمة فيرجع إلى القيمة، وفي تعيينها للشافعية عشرة أوجه ذكرها المصنف في التذكرة (2)، وذكر هاهنا خمسة.