الذمة من خصوص ما ادعاه المالك لا مطلقا، فإنه قد علم استيفاؤه للمنفعة التي هي من توابع ملك المالك، وقد علم كونها مملوكة له، والأصل عدم خروجها عن ملكه مجانا.
واعلم أن سوق العبارة يقتضي الاكتفاء بيمين المالك على نفي العارية في ثبوت أقل الأمرين، وليس بجيد: لأن نفي العارية لا يقتضي نفي الإجارة، وقد ادعاها المالك، فكيف يتعين عليه أخذ أقل الأمرين؟ فلا بد من يمين المستعير على نفي الإجارة، فيتحالفان ويثبت أقل الأمرين من المدعى وأجرة المثل، لانتفاء الزائد من المسمى بيمين المستعير إن كان المسمى أزيد.
وإن كانت أجرة المثل أزيد من المسمى، فالزائد منتف بإقرار المالك، وقد لحظ شيخنا الشهيد ذلك، فقال: إن التحالف قضية كلام المصنف.
والحاصل أن القول بالتحالف هو المعتمد، لأن كلا منهما مدع ومدعى عليه، واختاره المصنف في المختلف (1)، وهو اللائح من كلام ابن إدريس. (2) وقال الشيخ تارة بتقديم قول المستعير، وتارة بالقرعة لأنه أمر مشكل (3)، وكل منهما ضعيف، فإنه مع وجود الدليل الدال على التحالف لا إشكال فيه.
قوله: (ولو ادعى المالك الغصب صدق مع اليمين).
لأن الأصل عدم إباحة المنفعة، ولا أصل في الطرف الآخر، لاستيفاء المنفعة المملوكة للغير الناقل من الأصل، وقال الشيخ: يقدم قول مدعي العارية لأصالة براءة ذمته (4)، وهو ضعيف.