(السابعة) لو أوصى إلى فاسق بتفريق ثلثه فقد سبق بطلان الوصية إليه على رأي فإن فرق لم يضمن إن كان الثلث لقوم معينين لأنهم لو أخذوه من غير دفع جاز.
____________________
سدس كل عبد ستة عشر وثلثان (وعلى الاحتمال القوى) ينفذ العتق في ربع العبد و خمسه وللثاني منه عشره ونصف عشره وخمس الآخرين (ويحتمل) نفوذ العتق في نصف العبد ويضم حصة الآخر إلى مال الورثة ويقسم باقي العبد والآخرين أخماسا فللثاني من الموصي بعتقه عشره وخمس الآخرين وللورثة خمساه وأربعة أخماس الآخرين.
قال دام ظله: لو أقام الأب وصيا لأطفاله (إلى قوله) لخفة المؤنة عن الأطفال.
أقول: تقرير وجه القرب أن نقول أما مع وفاء الثلث فإنه لا ولاية للحاكم مع الوصي (ولأن) المريض له جعل الولاية على الأطفال والمجانين للغير وله التبرع بثلث ماله فجعله عوضا عن عمل مقصود في نظر العقلاء أولى وأما مع عدم وفاء الثلث (فلأن) العمل الذي وقع في مقابلته أجرة يمكن تحصيله من المساوي بغير أجرة فدفع الأجرة عنه تبرع والتبرع لا يمضي في أكثر من الثلث ولا يجبر الوصي على قبول الأقل فيعزله الحاكم وإلا لزم نقيض أحد الأمرين المذكورين وقد فرض خلافه (ويحتمل) عدم جواز عزله فيعزله مطلقا لأن له جعل الولاية للغير وليس للحاكم مداخلته ودفع أجرة المثل عن العمل ليس بتبرع فلا يعتبر فيه الثلث وليس لأحد منعه (واعلم) أن هذا البحث على تقدير عدم زيادة المدفوع عن أجرة المثل (أما) إذا زاد ولم يخرج من الثلث عزله الحاكم مع عدم قبوله بالأجرة قطعا والأقوى عندي أنه ليس للقاضي العزل إذا لم يزد ما عينه الموصي للوصي عن أجرة المثل ويمضي من الأصل وكذا لو لم يعين أما مع زوال عدالته فتزول ولايته.
قال دام ظله: ولو أوصى إلى فاسق (لي قوله) على رأي.
قول: الخلاف في هذه المسألة مضى.
قال دام ظله: لو أقام الأب وصيا لأطفاله (إلى قوله) لخفة المؤنة عن الأطفال.
أقول: تقرير وجه القرب أن نقول أما مع وفاء الثلث فإنه لا ولاية للحاكم مع الوصي (ولأن) المريض له جعل الولاية على الأطفال والمجانين للغير وله التبرع بثلث ماله فجعله عوضا عن عمل مقصود في نظر العقلاء أولى وأما مع عدم وفاء الثلث (فلأن) العمل الذي وقع في مقابلته أجرة يمكن تحصيله من المساوي بغير أجرة فدفع الأجرة عنه تبرع والتبرع لا يمضي في أكثر من الثلث ولا يجبر الوصي على قبول الأقل فيعزله الحاكم وإلا لزم نقيض أحد الأمرين المذكورين وقد فرض خلافه (ويحتمل) عدم جواز عزله فيعزله مطلقا لأن له جعل الولاية للغير وليس للحاكم مداخلته ودفع أجرة المثل عن العمل ليس بتبرع فلا يعتبر فيه الثلث وليس لأحد منعه (واعلم) أن هذا البحث على تقدير عدم زيادة المدفوع عن أجرة المثل (أما) إذا زاد ولم يخرج من الثلث عزله الحاكم مع عدم قبوله بالأجرة قطعا والأقوى عندي أنه ليس للقاضي العزل إذا لم يزد ما عينه الموصي للوصي عن أجرة المثل ويمضي من الأصل وكذا لو لم يعين أما مع زوال عدالته فتزول ولايته.
قال دام ظله: ولو أوصى إلى فاسق (لي قوله) على رأي.
قول: الخلاف في هذه المسألة مضى.