المبيع كاملا وتعلق حقه به فإذا تبعض بفعل المشتري ضمنه له (ب) إنه لا يضمن ويظهر من كلام الشيخ في المبسوط لأن الشفيع لا يملك المطالبة بل بالأخذ فيتصرف المشتري في ملكه تصرفا سايغا فلا يضمنه لغيره لأن الضامن لغيره لا يتحقق أن يكون مالكا لما ضمنه للغير فإن الضمان تابع لملك من له الضمان ولا يجامع لمن عليه ونقل هذا القول شيخنا ابن سعيد ووالدي (والجواب) إنا نمنع صدق أن المالك لا يضمن ما يملكه لغيره كليا بل إذا لم يتعلق حق الغير بتمليكه (بتملكه - خ ل) لازما أما مع بقائه (تعلقه - خ ل) فالمنع متوجه ولا نسلم تنافي اجتماع الملك له والضمان عليه مطلقا كالراهن إذا عيب الرهن فإنه يضمن الأرش ويكون رهنا بل ذلك في الملك المستقر وهنا ليس بمستقر ونمنع جواز هذا التصرف المعيب للمشتري بل هو منهي عنه لأنه إضرار بالشفيع ونقص فيما جعله الشارع حقا له (ج) قول أبي الصلاح فإنه قال وإن استهدم المبيع أو هدمه المبتاع من غير علم بالمطالبة فليس للشفيع إلا الأرض والآلات وإن هدمه بعد المطالبة فعليه رده إلى أصله.
قال دام ظله: أما لو تلف بعض المبيع فالأقرب أنه يأخذه بحصته من الثمن وإن لم يكن بفعل المشتري.
أقول: الذي يظهر من كلام الشيخ في المبسوط أنه (إن كان) النقص بفعل المشتري أخذ الباقي بالقيمة والصواب بالحصة من الثمن لجواز كونها صنعة والظاهر أن مراد الشيخ ما صوبناه (وإن كان) بغير فعله يأخذه بجميع الثمن أو يترك لأنه لا يرجع النقص إلى المشتري بشئ فيكون الأخذ منه إضرارا به والضرر لا يزال بالضرر، وقال في الخلاف إن كان ذلك بأمر سماوي فالشفيع بالخيار بين أن يأخذ بجميع الثمن أو يترك وإن كان بفعل آدمي كان له أن يأخذ العرصة بحصتها من الثمن والأصح عندي ما هو الأقرب عند المصنف (ووجه القرب) أن الثمن في مقابلة الجميع فالباقي مقابله بعض الثمن هو ثمن له وهو إنما يأخذ بثمن ما يأخذه لا بأزيد ولا بأنقص ولأنه تعذر على الشفيع أخذ الجميع و