ممنوع من وضع اليد عليه فصار كما لو استودع مالا مغصوبا * فعلى هذا ان تلف في يده لزمه الجزاء ولا تلزمه القيمة للمالك الا ان يفرط لان الوديعة لا تضمن إلا بالتفريط وقال القاضي حسين في تعليقه يضمنه وهذا ضعيف وان أرسله عصي ولزمه القيمة للمالك وان رده إليه لم يسقط عنه الجزاء ما لم يرسله المالك (والثاني) لا جزاء عليه وان تلف في يده وبه قطع الشيخ أبو حامد وحكاه عنه صاحب البيان في أول كتاب العارية لأنه لم يمسكه لنفسه * وهذه العلة تنتقض بالمغصوب إذا أودع عنده والله أعلم * قال الماوردي هنا فاما إذا استعار الحلال صيدا من محرم فتلف في يد المستعير (فان قلنا) يزول ملك المحرم عن الصيد بالاحرام وجب الجزاء على المحرم المعير لأنه كان مضمونا عليه باليد ولا شئ على المستعير لا جزاء ولا قيمة (أما) الجزاء فلانه حلال (واما) القيمة فلان المعير لا يملكه (وإن قلنا) لا يزول ملك المحرم فلا جزاء على المحرم لأنه على هذا القول لا يضمنه الا بالجناية وتجب القيمة على المستعير للمسالك لأنها عارية مملوكة فوجب ضمانها بالتلف والله أعلم * (فرع) قال أصحابنا حيث صار الصيد مضمونا على المحرم بالجزاء فان تلف في يده لزمه الجزاء فان قتله حلال في يده فالجزاء على المحرم وان قتله محرم آخر فوجهان حكاهما الشيخ أبو حامد والماوردي والبغوي وآخرون (أحدهما) الجزاء عليهما نصفين كما لو اشتركا في قتل صيد (وأصحهما) يجب على القاتل ويكون الذي كان في يده طريقا في الضمان * (فرع) قال إمام الحرمين لو كان بين رجلين صيد مملوك لهما فأحرم أحدهما وقلنا يلزم المحرم إرسال الصيد الذي كان في ملكه قبل الاحرام فالارسال هنا غير ممكن فأقصي ما يمكن أن يرفع يد نفسه عنه قال ولم يوجب الأصحاب عليه السعي في تحصيل الملك في نصيب شريكه ليطلقه ولكن ترددوا في أنه لو تلف هل يلزمه ضمان حصته من جهة انه لم يتأت منه اطلاقه على ما ينبغي والله أعلم * قال المصنف رحمه الله *
(٣١٣)