فيما إذا لم يكن الحكم معلوما، وأما إذا علم ذلك وشك في كون ما علم عدم ثبوت حكم العام له من أفراد العام كي يكون ذلك تخصيصا أو غيره فلا مورد للتمسك بأصالة العموم حفظا للعام عن ورود التخصيص عليه.
فالحق في الجواب عن الشيخ الكبير: إنه في صورة التلف من الجانبين لا ضمان لعدم المقتضي، مع أنه يمكن الالتزام بمالكية كل منهما قبل التلف، وفي صورة التلف من جانب واحد إنما يكون الطرف الآخر مالكا لما في يده بسبب المعاطاة المشروط تأثيرها في الملكية عندهم بالتصرف المتوقف على الملك أو التلف.
{1} ومنها: إنه لو غصب المأخوذ بالمعاطاة غاصب، فلا بد وأن يكون المطالب هو المالك المبيح لا المباح له، وهو خلاف ظاهر الأصحاب، والقول بتملكه بالغصب، فيكون حق المطالبة له من هذه الجهة بعيد.
{2} وأجاب المصنف قدس سره عنه: بأن لكل منهما المطالبة ما لم يتلف، ما المالك فلمالكيته، وأما المباح له فلفرض أن له السلطان على المأخوذ، والانتزاع من الغاصب من مراتب السلطنة.
{3} وأما في صورة التلف فالمطالب للقيمة هو المباح له لصيرورته مالكا بالتلف.
ويرد على المصنف قدس سره: إن المالك بعد كون عوض المال تحت يده ليس له حق المطالبة وإلا لزم الجمع بين العوض والمعوض.
ومنها: إن النماء الحادث قبل التصرف إن جعلناه ملكا للمباح له دون العين فبعيد، أو مع ملكية العين فكذلك، وكلاهما مناف لظاهر الأكثر، ومع عدم كونه ملكا له ودخوله في ملك المالك - حيث إن شمول الإذن له خفي - فلازمه عدم جواز التصرف فيه، وهو خلاف السيرة.