أما أن الإباحة المطلقة هل تقتضي الملك من أول الأمر أم لا، فقد أشبعنا الكلام فيه في المعاطاة.
وأما أن أدلة بدل الحيلولة هل تدل على الملك أو الإباحة فالحق هو التفصيل، إذ لو كان المدرك هو الجمع بين الحقين لما اقتضى ذلك أزيد من الإباحة، ولو كان المدرك غيره كان مقتضاه هو الملك، إذ قاعدة اليد تدل على كون المبذول بدلا عن مالية العين، كما أن قاعدة السلطنة الدالة على السلطنة على مطالبة مالية ماله تقتضي ذلك، إذ مع عدم الملك لا يكون اعتبارها اعتبار مالية غير ماله، وقاعدة نفي الضرر أيضا تقتضي ذلك فإن ضمان القيمة هناك كضمانها في صورة التلف وقاعدة نفي الضرر تدل على ضمان البدل لأن عدمه، ضرري.
الثاني: إنه حيث تكون العين باقية على ملكه، فلو ملك البدل لزم منه الجمع بين العوض والمعوض.
وفيه: أولا: أنه سيأتي الكلام في أن العين تنتقل عنه أم لا.
وثانيا: أنه يمكن أن يقال: إن ثبوت البدل من باب الغرامة لا المعاوضة. فتأمل.
ثم إن هذا كله في غير صورة التلف العرفي، وأما في تلك الصورة فلا ينبغي التوقف في الملكية للأدلة الدالة على ثبوت البدل فيها المتقدمة.
في أن العين هل تنتقل إلى الضامن أم لا المسألة الثالثة: في أن العين هل تنتقل إلى الضامن أم لا؟
{1} قال المصنف وعلى أي حال فلا ينتقل العين إلى الضامن.
لا اشكال في عدم الانتقال بناءا على عدم صيرورة البدل ملكا للمالك، وأما بناءا على الملكية ففي موارد التلف الحقيقي أو العرفي لا كلام أيضا في خروجه عن ملكه