الذي لا يوجب تسلطا لهما على العين، فلا أولوية.
فإن قلت إن الفاسد وإن لم يكن له دخل في الضمان، إلا أن مقتضى عموم على اليد هو الضمان خرج منه المقبوض بصحاح العقود التي يكون مواردها غير مضمونة على القابض، وبقي الباقي. قلت: ما خرج به المقبوض بصحاح تلك العقود يخرج به المقبوض بفاسدها، وهي عموم ما دل على أن من لم يضمنه المالك سواء ملكه إياه بغير عوض، أو سلطه على الانتفاع به، أو استأمنه عليه لحفظه أو دفعه إليه لاستيفاء حقه أو العمل فيه بلا أجرة أو معها، أو غير ذلك فهو غير ضامن. أما في غير التمليك بلا عوض، أعني الهبة فالدليل المخصص لقاعدة الضمان عموم ما دل على أن من استأمنه المالك على ملكه غير ضامن بل ليس لك أن تتهمه. أما في الهبة الفاسدة فيمكن الاستدلال على خروجها من عموم اليد، بفحوى ما دل على خروج مورد [صورة] الاستئمان. فإن استئمان المالك لغيره على ملكه إذا اقتضى عدم ضمانه له، اقتضى التسليط المطلق عليه مجانا عدم ضمانه بطريق أولى، والتقييد بالمجانية لخروج التسليط المطلق بالعوض، كما في المعاوضات فإنه عين التضمين فحاصل أدلة عدم ضمان المستأمن أن من دفع المالك إليه ملكه على وجه لا يضمنه بعوض واقعي أعني المثل والقيمة، ولا جعلي فليس عليه ضمان.
الثاني: من الأمور المتفرعة على عدم تملك المقبوض بالبيع الفاسد: وجوب رده فورا إلى المالك. {1} والظاهر أنه مما لا خلاف فيه على تقدير عدم جواز التصرف فيه، كما يلوح من مجمع الفائدة بل صرح في التذكرة كما عن جامع المقاصد: إن مؤنة الرد